“黑白”颠倒：从高校录取谈美国“平权措施”
没人能否认美国社会依然存在着这样或那样的歧视，例如对残障人士的歧视，对妇女的歧视，对信奉某一宗教者的歧视，对外国人的歧视等等，其中最黑暗、最丑陋的歧视就是种族歧视。而在种族歧视中，对黑人的虐待及不公正更是长期困扰着美国社会。正是这种深层的具有破坏力的“黑白”对立以及其他的社会不公，才促使身为民主党的肯尼迪总统于１９６１年毅然签署了一项总统行政命令，要求政府合同承包商采取“平权措施”，为少数族裔提供更多的工作机会。这是“平权措施”一词的起源。经过后来几任政府的努力，“平权措施”演变为一系列旨在消减对社会机构中不同群体的歧视而制定的相关法律、规范、政策的总称。具体是指联邦、州及地方政府或是私人业主、教育机构采用自愿或法定的行动，在入学、就业、晋升以及接受政府贷款和分配政府合同时，在竞争能力和资格基本相同或相近的情况下，使黑人、印第安人、拉美裔和亚裔以及妇女享有优先录取、录用、晋升或优先得到贷款和政府合同的权利。故国内有人把“Ａｆｆｉｒｍａｔｉｖｅ Ａｃｔｉｏｎ”译成“肯定性行动”或“赞助性措施”，笔者认为“平权措施”一词更为妥当。
“平权措施”是在民权运动风起云涌的上世纪６０年代兴起的，在７０年代达到鼎盛，但该措施在高等院校录取中的运用一向存在极大的争议。支持这种“黑白”颠倒的人认为高等院校确保多元性是必需的，基于“种族”的录取政策可以成功地提高黑人为首的少数族裔的入学人数，为长期受歧视而仅获得低标准教育的群体提供机会。相反，反对者则认为这一种族优惠措施无论对以黑人为首的少数族裔，还是对白人而言都有失公平。他们的理由似乎也很充分：该政策只是以肤色为依据，并不看重个人成绩。黑人等少数族裔在公共教育领域的不平等问题是其他深层的机构性问题造成的，不是几个贫民窟的黑孩子上了哈佛、耶鲁便能解决的。
最近，支持与反对“平权措施”的争论愈演愈烈，竟把名校密歇根大学推到了一场强热带风暴的“风眼”中。２００３年４月，联邦最高法院决定审理关于密歇根大学本科生院及法学院招生政策是否违反宪法的两起案件：詹尼芙诉鲍灵格案，芭芭拉诉鲍灵格案。詹尼芙和芭芭拉都是白人妇女，鲍灵格时任密歇根大学校长。家住密歇根州的詹尼芙从小就立志报考密歇根大学，高中时詹尼芙的平均成绩排在本年级８３％的学生之上，同时她积极参加各种课外活动，是学校啦啦队员、运动员，学生会副会长。此外，她还热诚参与各种公益活动。１９９４年秋，１７岁的詹尼芙正式递交了密歇根大学本科入学申请书，希望能在１９９５年秋季进入该校的文理学院就读。１９９５年４月，詹尼芙接到了密歇根大学的正式拒信，理由是“你很合格，但还不够优秀”。
另一位密歇根大学法学院的申请人芭芭拉在录取条件上也毫不逊色。她１９７８年以优秀的学习成绩毕业于密西根州立大学，获得理工本科学士学位，平均成绩（ＧＰＡ）是３．８１（满分为４），法学院入学考试（ＬＳＡＴ）成绩是１６１分（满分为１８０）。她拥有十几年的工作经验，做过一家公司的健康顾问，后晋升为部门经理；１９８６年，她又创建了一家健康信息服务公司，非常成功。１９９６年，４３岁的芭芭拉决定实现自己当年的愿望：攻读密歇根大学法学院法学博士学位。她申请１９９７年秋季入学。开始，法学院还把她列为候补录取的名单，最后干脆拒绝了她。直到现在，年近半百的芭芭拉还在苦苦等待法院的判决，希望能让她圆当年的梦想。
两位白人女性先后在１９９７年１０月和１２月毅然决定以集团诉讼的方式状告密歇根大学及其法学院。原因在于两人后来都发现申请被拒的原因是密歇根大学本科生院与法学院均在录取程序中采用了“平权措施”，她们确信许多条件不如她俩的申请人被录取的原因只是因为肤色是黑的。作为一向优越的白人，她们哪里会想到今生第一次因为自己的白皮肤而受到如此“黑白颠倒”的歧视。作为白人“受害者”的代表，詹尼芙和芭芭拉愤然对密歇根大学本科生院及法学院带有种族倾向的招生办法提出宪法挑战，认为该校违背了宪法修正案十四条“平等保护”条款，要为受歧视的白人及其他群体讨回公道。
其实最高法院早在１９７８年的加利福尼亚州大学董事会诉贝基一案中已就高校录取中采用平权措施是否违宪，作出过圆滑的双重判决。在该案中，极有竞争力的白人考生贝基申请进入加州戴维斯分校的医学院。名落孙山的他意外得知录取的内幕：原来，在医学院当年１００名的录取名额中，有１６个特别名额专门分配给了黑人等少数族裔学生。更令贝基气愤的是被录取的１６名少数族裔学生中，绝大多数人的考试成绩远远不如自己。１９７８年６月，最高法院以５比４一票之差对贝基案作出了一个在美国历史上非常罕见的双重判决（Ｄｏｕｂｌｅ Ｄｅｃｉｓｉｏｎ）。由于赞成与反对平权措施的法官各执一词，而且每方都有４名，结果由不属于任何阵营的大法官鲍威尔（Ｌｅｗｉｓ Ｐｏｗｅｌｌ）占了“便宜”：任何一方要想占上风，都必须拉到他这一票。最后，鲍威尔主持宣读了各打一板的法院判决书。第一部分判决加州大学设立的录取定额制度违反民权法，加州大学医学院必须录取贝基；第二部分却判决加州大学有权实行多元化的特殊政策，在录取新生时可以把种族作为一个“潜在的增加因素”来考虑。这样，最高法院一方面判决加州大学依照平权措施设立的录取定额制度违法，一方面又允许将种族作为决定录取的一个因素，实际上又反过来支持了平权措施。令人错愕的是，虽然鲍威尔过了把宣读法院判决意见的瘾，但他的观点竟没有一名大法官认同。
最高法院这种圆滑手段使争议双方也无所适从。其后果自然是引发更多的法律争端。许多州都出现了因考生不满公立大学录取政策中的平权措施与校方对簿公堂的情形。由于高院无定论，各地的判决常常相互抵触：有时不同的地区联邦法院对同一类的案件判决结果完全不同；有时地区法院判定校方违宪，上诉到联邦巡回上诉庭又被认为合乎宪法的精神。最高法院自从１９７８年后２５年中没有受理任何挑战高校招生领域平权措施的案件，只是一味采用沉默观望的态度，任由下级法院自己琢磨着来。正应了一位专家的观点，“对于那些影响全局、争议极大的法律诉讼案，老谋深算的大法官们常常故意退避三舍，先让地方法院和上诉法院摸着石头过河，待到条件和时机成熟之时，再由最高法院出面一锤定音。”
２００３年６月２３日，最高法院终于出手，对鲍灵格两案作出判决。对于詹尼芙状告密大本科生院录取制度一案，最高法院以６对３票判定“积分制度”违反了宪法修正案中的平等保护条款。更令人瞩目的芭芭拉诉密大法学院一案，却以５比４票判定法学院恰当地在录取决定中运用种族因素以进一步促进重大迫切的利益?即多元化的学生所带来的教育利益，该做法并未被平等保护条款或“民权法”有关条款所禁止。换言之，法学院并未违法。值得注意的是，两案都依据了大法官鲍威尔在贝基案中的提出的法理：学生多元化可以作为州的“重大迫切”的利益而且种族可以作为影响招生决定的潜在因素，只要在实施过程中尽量使非少数族裔考生受影响的范围最小。最高法院这次还明确提出平权措施不可以无限期实施下去。负责最高法院判词的奥康纳大法官在法学院一案中提出：“最高法院预期２５年后，种族优先的运用对促进今天所批准的利益（学生多元化）将不再必要。”
最高法院的判决更明晰了高校招生政策中运用平权措施的形式和尺度：今后诸如密大本科生院过于量化且给特定种族打分过高的录取政策肯定会被宣布违宪。但类似密大本科生院这样大胆运用平权措施的公立大学毕竟是少数，更多的还是采用密大法学院“模糊”的评定方法，把考生的种族与其他各个因素综合起来加以评定。因此，大多数高校的校长更加关心芭芭拉诉密大法学院一案的判决结果。有利于法学院的判决使各位校长以及民权运动团体大大松了口气。
但是，关于平权措施的争论与斗争远没有结束。
[法律要点]
●美国最高法院认为，学生多元化可以作为州的“重大迫切”的利益，而且种族可以作为影响招生决定的潜在因素之一，但不能为少数民族考生设定名额。
●美国最高法院还明确提出平权措施不可以无限期实施下去。它预期在２５年后，种族优先的运用对促进今天所批准的利益（学生多元化）将不再必要。■
摘自《美国法律呼悠谈》
美国张哲瑞律师a>事务所编撰
中国友谊出版社出版
经作者与出版社授权转载
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