关注未成年人探望权
探望权制度的正式确立始于2001年4月28日《中华人民共和国婚姻法a>》修正案。修正案对1980年的婚姻法进行了修改和完善,并根据我国社会生活的实际情况增加了一些制度,其中很重要的一条就是夫妻离异后对子女的探望权制度。由于探望权制度在我国实施的时间还不算长,在理论上对探望权性质的认识还存在分歧,因此给司法实践中的审判和执行带来不便。我院对2002年到2005年上半年受理的婚姻家庭纠纷,特别是探望子女纠纷案件案件进行了深入调研，针对目前司法实践中存在的问题提出一些解决思路,供大家探讨。一、我院近年来审理涉及探望权案件的主要特征及原因分析
1.涉及探望权的离婚案件数量呈上升趋势，单独提起探望权纠纷案件数量则呈抛物线形发展。
从2002年到2005年5月止,我院共受理婚姻家庭纠纷案件3945件,其中离婚案件2819件。离婚案件中，涉及探望权的案件621件,占到离婚案件总数的22%，而且数量逐年增多。单独提起探视子女权纠纷案件共有23件。2002年与今年的情况基本持平，分别只有4件和2件，2003年与2004年分别有8件和9件，呈现抛物线形。仔细分析不难发现，由于2002年，探望权制度刚刚浮出水面，人们对探望权的认知还不够，所以起诉探望权的案件很少。此后的两年间，社会舆论给了探望权这一新兴事物更多的关注，越来越多的当事人意识到在涉及子女抚养关系问题时，同时提出确认其今后对孩子的探望权是十分必要的。正因为如此，今年单独提起的探望权纠纷案件只有两件。以上数字正好映射出人们对亲情的渴望,以及北京知识的普及,法律意识的增强。
2.离婚案件中，判决结案的只占27%，调解或自行和解撤诉结案的占了很大一部分。而探视子女纠纷案只有4件是调解解决的，其余均为判决。如此大的反差原因何在？仔细分析不难发现，单独提起探望权纠纷案件的双方当事人积怨深，不能正视对方应享有的探望权，总想以此作为惩罚对方的手段。原告通常都是在走头无路又念子心切的情况下才提起诉讼，而对方又是毫不让步，总以种种理由拒绝协助,给法院的调解工作增加了很大的难度。另外，有的当事人以无法探望子女为由，以拒付抚养费相威胁，也是造成矛盾激化的原因之一。
3.起诉探望权的人员层次多样化
将所有提出探望权诉求的当事人分类,其中整体条件较高的知识分子占到84%,其余为为公司职员和工人,农民及从事个体经营者没有;当事人的年龄集中在27-39岁之间,子女中学龄前北京占68%,其余也在13岁以下。由此可以得出这样的结论,有自主意识要求法院保护自己探望权的当事人多为知识层次高,子女年龄尚小的人群。一方面探望权制度的出台时间不算长,但社会反响很大,教育水平等客观因素使得这些人能够较早意识到保护自己合法的探望权；另一方面子女年龄小,缺乏自我识别能力,行使探望权必需得到另一方的协助，而10岁以上尤其是上了中学的未成年人,思想意识增强了，又有较大的自由空间,已经可以独立与非直接抚养的一方父母进行交流、沟通,一般不会走到诉诸北京的地步。
二、探望权纠纷作为新类型的婚姻家庭纠纷案件不可避免的存在一些问题,束缚着探望权的行使。
1、北京规定过于笼统,给实际操作造成一定困难，是目前面临的重要问题。
虽然探望权制度填补了婚姻家庭制度的空白,但其过于原则化的规定造成各个法院,甚至同一庭室的法官之间判决方式相异。问题主要集中在探视的时间、地点和方式，以及中止探视权的情形等种种问题，目前尚无一个成熟的处理意见,只能依靠法官自由裁量。
2、不能从个案的具体情况出发，判决的探望权方式与程度千篇一律。从立法角度看，行使探望权的方式有两种，一是当事人双方协商解决；二是法院依法判决。当事人协商，双方自然而然就会考虑自身的情况，制定探望子女的计划。法院判决就不同了，由于影响子女的探视权行使具有多重不确定因素，不同的年龄、性别、家庭环境、经济条件，父母对子女或是子女对父母探视的心理需求是不同的。有些法官将探视的程度及方式一律"一刀切"， 势必造成实际执行的困难。
3、未征寻子女对探望的意见，无法切实保护被探望子女的利益。无论是当事人协商，还是法院判决，长期以来都忽视了未成年子女的愿望,使得本应成为探望权主体之一的子女在司法实践中成为一个任人摆布的客体。所有的一切似乎都在考虑"大人"的利益,孩子在这里似乎成了失语者,探望权成了大人之间争夺权利、打击报复的平台,真正关注孩子的心声,切实站在孩子的角度去考虑探望权的舆论实在太少。不利于未成年子女的身心健康。
3、判决容易执行难,探望权案件执行难度很大。问题主要集中在以下5点:
(1)执行标的难以确定。一般民事案件的执行标的或物或行为,而探望权及行使方式相对抽象, 属于"亲权"范畴,造成执行困难;
(2探望权一年少则几次，多的十几次。探视的日期间隔短,权利人反复申请执行,执行程序终结难以确定；
(3)个别裁判文书中，对探望的方式、地点及每次探望时间的长短不明确, 判决的不明确造成执行缺乏依据；
(4)当事人抵触情绪大,阻挠权利人行使探望权。对于阻挠行为能够采取什么样的强制执行措施还没有一致意见。执行中冲突事件时有发生。一些被探望的子女不愿与不直接抚养自己的父、母相见，也是造成一些案件执行困难的主要原因之一;
(5)抚育费的执行与探望权并存,在交叉执行中两方当事人均不让步,执行先后也是矛盾的焦点。
3、从近两年的司法实践看，无论是先前的判决还是到最后的执行,起到的效果与人们所期望的相去甚远。提起探望权诉讼的人，通常是希望从法律上获得关注子女的生活、学习情况，与子女多交流的权利，并能付诸实践,减低因父母离异给孩子造成的伤害。但事实上，由于探望权多为判决确定，当事人存在抵触情绪，强制执行反而加深了双方的矛盾,离异双方的关系的进一步恶化,必然将子女退到一个无所适从的境地。采取强制执行措施的结果一定是消极和被动的。
4、探望权的法律规定还存在不完善的地方。司法实践上明显感到法律对未成年子女利益得保护力度不够。
从法理上看,探望权是基于亲权的一种派生权利。只要身份关系存在,探望权就应该是非直接抚养一方的权利。从立法目的上看,我国的亲子关系是以社会为本位的,法律在保护父母合法权益的同时,也应注重未成年子女的利益,以达到整体利益的平衡。从长期的审判实践中发现,往往是子女更期望与不直接抚养自己的父、母相见,弥补内心受到的感情伤害。一些子女提出过要求父母履行探望权的请求，法院却无法从法律角度对这一请求加以保护。其实探望权对于父母来说既是权利,也是义务。一些父母离婚后,特别是再婚,再婚后又生育子女,长期不探望子女同样会危害到子女的身心健康。情感的交流本身就是双向的,我国立法只规定了父母享有探望权,不认可子女的探望权主体资格，实在是美中不足。
三、我院针对探望权案件特征的审理对策
我院在处理探望权案件时,除了严格依法办案外,还从立法旨意着手,理清思路,找准对策,力争达到法律效果与社会效果的统一。我院通过这几年司法实践的不断摸索,积累了一些经验,尝试新的解决途径,希望对探望权的探讨与完善有所裨益。
1、首先领会立法精神。在目前法律还未出台更细化的法律条文之前,这对于正确审理此类案件有着指导性作用。我们认识到在保护非直接抚养一方当事人合法探望权的同时,应把握一切为了孩子的宗旨,尽量多考虑子女的具体情况,探求子女的真实意愿,将对未成年子女的伤害降到最低。
2、调解原则贯穿于案件审理的始终。从与双方当事人第一次接触开始,法官就不失时机的与双方当事人沟通,尤其要在双方情绪都比较稳定时，多以孩子的健康成长为切入点，耐心作思想
工作,让他们认识到，父母给于子女的心理关怀，需要在外界和内心都充分有利的环境下进行，才能对孩子产生真正积极的意义。探望权问题，并不在于立法技术是否完善，而在于最终的探视效果。探望权案件判决并不难，但判决很可能会使探望沉于形式，丧失了立法的本来意义。
"清官难断家务事"。从审判实践看,婚姻家庭案件因涉及个人隐私较多,矛盾不是一朝一夕形成的, 仅凭当事人在庭上讲的几件事,法官很难全面掌握当事人的家庭状况,矛盾根源,这也是使调解陷入僵局的重要原因,这时法官再一味强调,只会激起当事人的逆反心理。这时可以考虑邀请一些亲友参与到调解之中,一方面可以缓解双方的对立情绪,从开始的冲动到缓和再到理智的面对问题;另一方面亲友了解当事人家庭深层次的矛盾,更容易促成调解协议的达成。我院目前正尝试用这种方式进行调解,也初步取得了成效。在一起探望权案件中,女方态度坚决,不允许男方探视,还多次在法庭上哭闹。法官考虑到女方与男方母亲原来的婆媳关系一直不错,就邀请男方的母亲作调解工作,最终化解了矛盾,取得了很好的效果。
3、科学确定探望权行使的时间、地点、方式。
确定探望的程度与方式是案件的最终落脚点,法官的职责,不在于判断当事人权利的有无,而是根据个案的不同情况确定最佳、最合乎情理的解决方案。探望权问题直接涉及人的心理情感,关乎子女的幸福。法律规定不细,就需要法官科学、合理的行使自由裁量权,避免整齐划一的探望模式。
(1)首先考虑未成年子女的年龄,确定适用探望式还是逗留式,再决定时间及地点。
对于学龄前儿童,应当一律采用探望式,地点安排在一方家里,每月一次,每次的时间宽松一些为宜。这样判决主要是考虑到孩子岁数太小,稳定的家庭生活有利于幼小心灵的健康成长,但留有充足的时间培养感情也是必要的。为孩子的安全、健康着想,安排在家里避免意外的发生。另外,安排的次数不宜频繁,父母思念子女的心情可以理解,但由于这时的孩子还小,容易造成他们心理上的不稳定,也会影响到对方的正常生活,甚至给新组成的家庭带来困扰。
对于六到十岁的子女可以考虑适用固定时间的探望式与子女生日,寒暑假相结合的逗留式相结合。这个阶段的孩子,思维方式逐渐形成,对事务的判断开始有自己的看法。这个阶段应考虑到孩子年纪尚小,学习任务重,将探望期间安排在寒暑假,集中在几天内,共同的短期生活,可以给父母与子女留下足够的时间与空间进行交流与沟通,让父母与子女都能享受到亲情带来的欢乐。
对10-18岁这个阶段的子女, 思想正趋于成熟,相对独立,法官应当征询子女的意见,选择适用方式、时间、地点。有的子女因父母离异,对父母产生仇恨情绪,或多或少受共同生活一方的影响。拒绝一方进行探视。对于这种情况,法官一定要探询孩子的真实意思,与他们潜心交谈,帮助他们走出误区,避免因误解给他们今后的人生留下遗憾。
另外,还要考虑双方居所的距离,一方再婚后的家庭状况,经济状况等因素。判决中还应明确,对于探望中出现了特殊情况,可将探望时间适当放宽(不超过一小时为宜)。
(2)其次要对探望一方的基本情况进行审查。探望权是未成年子女获得父爱、母爱等婚姻家庭权利的具体体现,这些权利是他们健康成长的必要条件,更是社会未来安定的重要因素。资格的审查只是作为法官确定探望程度及时间的参考要件,非法定理由,不能轻易限制或剥夺。只有在履行探望中发现存在不利于子女身心健康的情况,法院才能依法中止探望权。中止探望权的情形虽然在法律法规a>中未明确,但总体上应把握在涉及子女身体、精神、道德或思想健康方面,其他原因不应在考虑范围之内。
(3) 调解离婚的情况下,法官应引导双方多为孩子考虑,达成的协议要内容具体。法官仍要审查协议中对探视子女的约定是否合法。对于没有约定探望子女事项的,我院一般会善意提醒当事人,最好在离婚协议中进行明确约定，包括探望的方式、时间、地点。不仅可以减少了当事人累诉，而且降低了办案成本，节省了司法资源。
(4)作出的判决,要方便执行。探望权确立初期,因审判庭与执行庭缺少沟通,造成一些案件执行困难,当事人的权利无法顺利达成。我院在调研中,充分考虑了执行庭反馈的问题与意见,采取措施，审判程序中能解决的问题绝不带入执行阶段,从而减轻了执行压力。
首先判决在确认与子女分开生活一方享有探望子女权利的同时，对时间、地点、方式作出合理的裁判，还要明确协助是抚养子女一方应当履行的义务。判决主文在表述上要尽量具体，可操作性强。
其次，对探望时间的安排不要过密，虽然无法避免当事人反复申请执行这一难题，但得以缓解执行压力。例如，对已经上学的子女，可以将探望日集中在寒暑假期间，而适当延长探望时间。对于抚养费与探望权一同判决的案件，将抚养费交付日期与探望日期定在同一天,要求双方同时履行。不仅方便当事人行使权利，也促使义务人承担义务，避免在执行中出现矛盾与冲突。
再次，司法实践中，如何强制执行才不会伤害到子女呢？完全做到在目前几乎是不可能的，但可以应将伤害降低再降低。执行中加强与有关部门的协调，调动妇联、街道、社区服务中心甚至学校等机构积极参与，配合法院做好当事人的思想工作，从多角度、多方面保障当事人权利的行使，并为法院审理探望权案件提供详实的材料。只有得到社会各界的协助，才能真正为未成年人营造一个安全、稳定的成长环境。
(5)判决的内容是死的,但在执行过程中中却会受到许多不确定得因素影响,要注意灵活处理问题。所探视的对象是有生命的人,被探视的子女在成长过程中知识程度、身体及智力发育程度等因素都在发生变化,父母的经济条件、工作状况、居住环境、健康状况、婚姻状况也在发生变化,原判决的内容可能已经不适应现在的状况, 这些都影响到判决的履行效果。所以,在执行中要根据当时的具体情况,通过细致的思想工作,使当事人达成和解协议,使三方的利益重新达到平衡。
四、结语
探望权的核心和前提，是为父母离异子女做最多考虑的亲权原则。近年来，未成年人犯罪率一直居高不下，由于心理不健全而自杀的现象也时有发生，这些现象多出于单亲家庭。由此可见，单亲家庭中的未成年人心理的成长更需要一个安全、稳定的外部环境。未成年子女受关爱的权利,是他们成长得必要条件,是社会未来安定的重要因素,对社会道德也有导向作用。具有健康心态的父母有助于成就心理健全的子女。探望权在立法和法律适用中所面临的种种实际问题，因涉及人性、道德、情感及认知内容，大多不是目前法律所能圆满解决的。我们要做的是在审判中不断摸索经验，探求妥善处理探望权的途径，提高法官的自身素质,巩固、维护社会与家庭的稳定。法院不是机械适用法律的机关,还担负着解释发展法律的重任。有关部门在时机成熟时出台司法解释，进一步完善相关的法律法规a>,使法院有法可依、执法有据。最重要的还是有赖于父母自身修养的提高，认识到子女不仅需要父母的物质供养,更需要精神上的关怀与爱护。
（作者单位：北京市大兴区人民法院）
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