“馒头案”可能引起的释法和立法
编者按2005年末，无名小子胡戈将陈凯歌的《无极》画面剪接成短片《一个馒头引发的血案》，一下子风靡整个网络，成了网络名人。
就在网友为此开心不已时，《无极》导演陈凯歌在柏林怒斥胡戈“人不能无耻到这样的地步”，并表示一定要起诉胡戈。这下子网上更加热闹了，媒体也纷纷跟进，各方人士开始将“侵权”这个法言法语炒成了流行语。陈凯歌一句“无耻”，让无数网民对《著作权法》扫了盲，法律第一次在娱乐闹剧中成为主角。
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“馒头案”：网络时代独有问题STRONG>
有人把《馒头》界定为对《无极》的另类批评，应受言论自由原则的保护。但是《馒头》的内容并不限于甚至主要不是对《无极》的批评。另外，把《馒头》界定为对《无极》的批评实际上回避了真正的法律问题：不以批评为目的能否引用他人影视作品？
有人把《馒头》界定为“搞笑”的“滑稽模仿作品”，只要没有与原作混淆的危险，并且不给原作的作者造成损失就应该得到保护。但是《馒头》对《无极》的改动远远超过了通常的滑稽模仿，《馒头》里除了滑稽模仿之外还有更多严肃的东西。正是因为这个原因，有人才a>说“严肃的胡戈，搞笑的陈凯歌”。滑稽模仿作品不但不改变、而且最大限度地维护原作品的结构，一篇滑稽模仿作品只有一个被模仿的对象。这些特征都跟《馒头》不符。
《馒头》是个偷懒的独立创作，它既非《无极》的演绎作品也非《无极》的滑稽模仿。胡戈本来完全可以不借助《无极》的画面而根据自己的构思独自拍摄《馒头》，只是这样做太麻烦了，成本太高了。胡戈既创造了一个独立的艺术作品，又最大限度地节省了成本，不过顺便讽刺了《无极》而已。而胡戈借助《无极》节省拍摄成本的关键，是图像相对于声音或文字而言所具有的丰富的想像和解释余地，这使得胡戈可以通过重新配音改变从《无极》中剪辑的所有画面的含义。计算机技术的发展为胡戈这种偷懒提供了极大的便利，互联网的存在使得这种偷懒作品很容易传播，从而引起法律纠纷。因此《馒头》的制作和传播引起的纠纷，可以说是网络时代偷懒的影视作品独有的问题。
我最初也认为，《馒头》与《无极》这样的关系为制定《著作权法》时立法者所未曾预见，属于法律漏洞。但查看了《著作权法》后，我发现立法者虽然没有明确预见到这种漏洞，但是已经预见到漏洞存在的可能并已预留了不确定概念给法官解释。因此处理《馒头》案的法官所要做的事情并不是严格意义上的漏洞补充。
为胡戈辩解：理由不成立STRONG>
《一个馒头引发的血案》（以下简称《馒头》）并非《无极》的演绎作品。尽管《馒头》几乎所有的图片、音乐都是从别人的作品里剪来的，其中大部分图片来自《无极》；但《馒头》不但通过剪辑、粘接产生了与《无极》完全不同的故事情节，而且通过重新配音改变了辑自《无极》的每一个画面的含义，其独创性和社会价值都远在那些普通的所谓原创作品之上，非一般演绎作品可比。
首先，胡戈根本就不是在“使用”他人作品，而是在截取他人作品作为素材创作自己的新作品。是否合法要看符不符合《著作权法》第二十二条第二项“合理引用”的标准。
其次，胡戈将自己编制的“馒头血案”无论是传到论坛a>上还是传给朋友，都可能已越出了“个人”使用的范围。如果仅仅是根据“个人学习”理由要求免责，则除非胡戈能证明《馒头》是被黑客窃取后传播出去的，否则他本人或者他的朋友就得承担责任。
再次，《著作权法》第二十二条只是规定几种“使用作品”的行为“可以不经著作权人许可，不向其支付报酬”，却明确要求使用者应当“不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利”；而陈凯歌几乎可以肯定不是仅仅以“未经允许”或“未支付报酬”为理由起诉胡戈的。
需要特别指出的是，上述三条理由只要被法院认定其中一条，“个人学习”条款就不能适用。
如果《无极》作者真的受到了非法侵害，“非营利”的辩解同样不能解救胡戈。譬如我比较富有，我把自己喜欢的某书盗印了十万册免费发放，是不是侵权了？这明摆着侵犯了作者的版税收入！著作权的最主要的含义就是复制权，跟营利目的或商业用途没什么关系。
如果认为胡戈制作和传播《馒头》是侵权，尽管陈凯歌并不能证明《无极》作者因此而受到了多大损失，“非营利”的辩解也并不能使胡戈只承担象征性的责任，胡戈仍然可能因此而倾家荡产。《著作权法》第四十八条规定，“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”。这段话中的最后一句常常被外行所忽略。如果法院判决认定胡戈侵权成立应当停止侵害，数以千计的《馒头》下载网址，胡戈得联系删除吧？如果法院判决胡戈“消除影响”，那胡戈这一辈子恐怕都搭进去了。
为凯歌主张：侵权似是而非STRONG>
为胡戈辩解的理由不成立，并不等于陈凯歌的主张就成立。相反，因为只有陈凯歌或其他《无极》作者关于胡戈侵权的主张成立，胡戈才需要为自己辩解。
《馒头》与《无极》从题目、署名到故事情节都完全不同，是两个基本不相干的作品，没有被混淆的任何可能。把《馒头》说成《无极》的不完整版，恐怕得先修改汉语词典才能让人心服。
那么《馒头》是否侵犯了《无极》作者的“改编权”呢？也没有。“改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利”，这是《著作权法》第十条的一项规定。但是把一部长篇小说压缩为中篇或短篇小说，在著作权法上并不属于改编，而属于修改。把文字故事变成连环画、把小说变成电视剧、电影或话剧等等，才是改编。例如金庸的《天龙八部》原来是小说，后来被改编成了电视剧，电视剧《天龙八部》就是小说《天龙八部》的演绎作品。《馒头》的故事情节跟《无极》完全不同，若说《馒头》是《无极》的演绎作品，那还是要先修改汉语词典。
由于陈凯歌并未主张《无极》的票房收入受到《馒头》流传的不利影响，《无极》作者对于《无极》所享有的发表权、署名权、修改权、复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、翻译权、汇编权就更不可能受到胡戈的侵害了。也许只有著作权法第十条第十七项“应当由著作权人享有的其他权利”可以成为陈凯歌胜诉的救命稻草了，但是作者的名誉权无论如何不应该纳入这个“其他权利”中。一旦作品的声誉可以用作者的名誉权来保护，丑化作品被等同于丑化作者，那么学术批评和艺术批评都将遭受没顶之灾。
馒头“作品”：应该越来越多STRONG>
舆论几乎一边倒地支持胡戈，并不能直接得出法律或法院应该支持胡戈的结论，但是却也证明了《馒头》的社会价值和《馒头》潜在的商业价值。这样一个有价值的艺术作品是完全独立拍摄，还是全部或部分、集中或分散地取材于他人已完成的影视作品，成本的差距是巨大的，而艺术效果恐怕是各有所长而相差无几。在这种场合，“剪刀加糨糊”的创作方式既减少了作者的支出从而起到鼓励创作的效果，也避免了社会资源的浪费。所以仅仅从社会公共利益的角度看，《馒头》的创作方式不但不应当禁止，反而应当鼓励。
但是如果“剪刀加糨糊”的创作给被剪辑的作品造成难以承受的损害，则仍然应当禁止。否则面粉没有了，还蒸个啥馒头？最好的办法，当然是由《馒头》类作者和《无极》类作者签订合同，赚了钱两家按约定比例分，皆大欢喜，对双方的创作都是个鼓励。但陈凯歌起诉胡戈的理由表明，有些《无极》类作者是不会允许别人用他们用过的面粉制作馒头的。在这种情况下，法律是否应该允许《馒头》类作品的创作呢？
我认为应该允许，因为《馒头》与《无极》完全不同的故事情节，使得它不可能替代《无极》，不可能抢占《无极》的市场。
我不是法官，法官怎么判案实在是很难说。但将《著作权法》第二十二条第二项“合理使用”进行扩张解释，来保护《馒头》类艺术作品的创作，我认为是符合《著作权法》立法目的的。
立法：让胡戈分羹给陈凯歌们STRONG>
从立法的角度看，我还是倾向于《馒头》的销售利润应该与《无极》的作者分享。换句话说，我主张用“强制许可”来解决陈凯歌拒绝授权胡戈利用《无极》制作《馒头》的法律问题。但是《著作权法》并没有规定强制许可，却又有“合理引用”制度可供解释、适用，这种情况下由法官创设著作权的强制许可制度似有越权嫌疑。何况我国专利法规定有强制许可制度，而《著作权法》没有规定，依“反对解释方法”，似应解释为对著作权强制许可的否定。
不过著作权市场的状况似乎和法律界的观点相反。譬如对已公开发表的作品的转载，以著作权法第二十二条的规定属于合理使用，可以不给付报酬，但转载的稿件和主体都受到了严格的限制。而在著作权实务中，转载大都是给报酬的，转载的稿件范围和主体限制也不存在。也就是说，法律上的某些合理使用在实务中已经变成强制许可了。法学界也有人主张对于无授权的演绎作品实施强制许可，保护其著作权，类推添附制度给予原作者以一定报酬。
显然，强制许可只能适用于《馒头》这样其素材主要取决于一部作品的偷懒影视作品。这样做，实际上是把《馒头》类作品从“合理引用”中分出来，而准用演绎作品的待遇，以鼓励纯正的原创。可以这样做的另一理由，是《馒头》类作品，对于被剪辑的某一部作品的依赖程度已经超出了一般的引用，而且其作者具有偷懒目的。本来，出于偷懒目的利用他人作品是很容易被定性为抄袭的；但是《馒头》所利用的素材并非像抄袭那样是他人作品中确定的意义单位。《馒头》只是借尸还魂，利用他人作品某些片段的外形赋予其新意义，作者仍然要付出大量的创造性劳动，这种利用本身就没有达到抄袭的程度。再考虑到《馒头》所具有的艺术价值和市场价值，对《馒头》绝对不应该以抄袭论处。
也许有人会说，你绕来绕去唠叨了半天，不还是认为胡戈应该给陈凯歌他们钱吗？这种话肯定是出自非法律专业人员之口。“赔偿损失”跟“支付合理报酬”不但性质不同，而且数量有别。更重要的区别是，“赔偿损失”的同时往往意味着还要花大量时间和金钱去“停止侵害”、“排除妨碍”、“消除影响”，而“支付合理报酬”后，却可以不经被利用作品著作权人的允许将《馒头》用于一切不违反法律的目的，包括商业目的。
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