工伤与一般赔偿的差距到底有多大?
? 据中国法院网a>讯《女工拒绝认定工伤力争民事赔偿 差额巨大》山东省武城县的一女工在上班时因车间失火被烧伤致残，而她请求撤销了丈夫替她申请的工伤认定，坚持向企业索要民事损害赔偿。11月3日，山东德州市中级人民法院对此案作出一审判决，被告棉业公司赔偿原告王云的医疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、精神损害赔偿金等共计11.4万元。
王云女士是山东省武城县某棉业公司正式职工。2005年11月15日8时许，她正在上班，突然打包机箱内起火，王云被烧伤并从高高的平台上摔落下来，造成腰椎体、横突等多处骨折，颜面及左手严重烧伤。经法医鉴定：左眼感光为七级伤残；左手功能丧失为七级伤残；右下肢瘫为八级伤残；椎体粉碎性骨折行钢钉内固定术，需二次手术治疗。事故发生后，王云被先后送往武城县、德州市等地医院治疗，累计住院45天，花去医疗费4.1万多元，其中1.1万元医药费已由棉业公司支付。
在王云住院期间，由于她一度处于昏迷或精神上呈极度惊吓状态，其丈夫在没有王云口头或书面授权的情况下申请工伤认定。当年12月27日，当地劳动和社会保障局作出了认定王云为工伤的决定书。
而王云伤愈出院后，经向有关法律界人士咨询认为，如果按工伤处理，其获得工伤赔偿太少，且自己身上多处残疾、丧失了部分劳动能力，还要供养孩子上大学，故对劳动和社会保障局作出的工伤认定决定书提出异议，要求撤销工伤认定，同时，王云向棉业公司请求民事损害赔偿。
2006年2月27日，劳动和社会保障局以王云没有授权其丈夫为其申请工伤认定为由，作出撤销认定王云为工伤的决定书。棉业公司不服，曾以劳动和社会保障局撤销工伤认定书的理由不充分为由提起行政诉讼，人民法院判决驳回了棉业公司的诉讼请求。
由于王云向棉业公司直接索要民事损害赔偿未果，遂直接向德州市中级人民法院提起民事诉讼，请求判决被告棉业公司赔偿王云医疗费、护理费、误工费、残疾生活补助费、交通费、鉴定费、精神损失费等50万元。而被告棉业公司答又辩称，原告王云所受伤害属工伤，双方之间的纠纷属劳动争议a>纠纷，人民法院不应受理此案。
德州市中级人民法院审理认为，原告王云作为被告棉业公司的职工，其在工作期间遭受人身损害，被告棉业公司应当对其所受伤害承担赔偿责任。对被告提出的“原告为工伤，法院不应直接受理，应先由劳动争议a>仲裁委员会处理”，因劳动和社会保障局作出的工伤认定决定书已经撤销，法院按人身损害赔偿案件受理原告的起诉符合法律规定，被告的主张法院不予支持。据此，法院作出前述判决。
据许多司法界学者普遍反映，在我国审判实践中，工伤保险补偿的数额有时与民事赔偿差距甚大，的确很难保证对伤者的公平。此类案件处理，赔付金额往往成为当事人争议的焦点。《工伤保险条例a>》规定参保的主体扩大到各类企业、个体工商户，但是许多参保主体未能参加保险统筹已是不争的事实；同时，即便用人单位参加了工伤保险，但伤者最终得到的保险金往往比侵权赔偿少的多，这一点通过比较《工伤保险条例a>》、《解释》的补偿或赔偿的标准可见一斑。以职工死亡补偿为例，《工伤保险条例a>》第三十七条第一款第三项规定，一次性工亡补助金标准为48个月至60个月的统筹地区上年度职工月平均工资；而《解释》第二十九条规定，死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。两者的在补偿数额的巨大差异是显而易见的。所以，《工伤保险条例a>》对工伤的低额补偿虽然在一定程度上分散了用人单位的风险，但却没有实现工伤保险制度中体现的快速、合理补偿，减少侵权诉讼成本等立法价值，由于利益分配的不公平可能会引起更为繁琐的诉讼。
笔者建议，为提高处理类似案件的效率、全面保障职业受害人的权益、减轻各方当事人的讼累，应当进一步完善相关立法规定，明确工伤保险救济是提起民事侵权救济的前置程序，法院应当告之劳动者或者其近亲属首先按《工伤保险条例a>》的规定处理工伤事故，当事人就工伤保险不能满足的差额再对用人单位提起侵权之诉的，法院应当受理。
FONT> 一、职工发生工伤后应当如何维权？参加工伤保险的如何维权，不参加工伤保险的如何维权？
FONT> 劳动权是具有劳动能力的公民能够得到有保障并有适当报酬的工作的权利。劳动权在公民各项权利中占重要地位，通常被认为是一切民主自由权利的基础和劳动者借以生存的权利。劳动权得不到保障,劳动者生活受到威胁,其他权利也就等于虚设。
作为劳动者来说劳动既是权利也是义务。这话其实可以说的更简单一点，对你大部分劳动者来说你今天不劳动明天就没饭吃。但既然有劳动可能就会发生工伤。正如一句法律名言所说，“你可能一辈子不犯罪，但你不能保证一辈子不成为被害人”。因此在劳动中发生伤亡是不可避免的。
灾难既然发生，那接下来的问题就是处理。
自2004年1月1日实施的国务院《工伤保险条例a>》第十七条规定，职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报劳动保障行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起１年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。按照本条第一款规定应当由省级劳动保障行政部门进行工伤认定的事项，根据属地原则由用人单位所在地的设区的市级劳动保障行政部门办理。用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。
受伤职工或亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位负举证责任。申请认定的职工或其亲属对劳动部门所作出的不认定为工伤的结论不服，可以申请行政复议，对复议决定不服，可提起行政诉讼。
根据本条例第二条的规定，中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。第六十一条规定本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。
因此，一般地说，现在国内的劳动关系都受工伤保险条例a>调整的，因此程序应当说都是一样的。
但该条例第六十三条又规定，无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院劳动保障行政部门规定。前款规定的伤残职工或者死亡职工的直系亲属就赔偿数额与单位发生争议的，以及前款规定的童工或者童工的直系亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议a>的有关规定处理。
这当然又为上述特例情况下的工伤维权作了另一种处理，那就是劳动争议a>上的一裁二审。
二、参加工伤保险的职工能不能选择是走工伤还是走人身损害赔偿途径？
FONT> 应当承认，因工伤亡也是一种侵权，按照等者等之的民法适用理论来讲，按照人身损害赔偿的途径是有根据的。
但《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释a>》第十二条规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例a>》的规定处理。
因此，在这种情况下劳动者是没有选择权的。
这对劳动者是否公平？当然有不公平之处，如本案例。但我们必须考虑到工伤保险的工伤认定是从宽的，也是说有些工伤按照侵权法来说劳动者可能根本得不到赔偿，因为用人单位无过错，但由于是工伤结果劳动者得到了赔偿。这说明，工伤保险也是利弊相生的事物，但两利相权取其重，两弊相较取其轻，因此这项规定是有其积极意义的。
三、工伤与民事赔偿在赔偿范围的标准上的差别在哪里？为什么？FONT>
按照工伤保险条例a>，第三十一条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过１２个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过１２个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。第三十二条规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理３个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50％、40％或者30％。第三十三条规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为24个月的本人工资，二级伤残为22个月的本人工资，三级伤残为20个月的本人工资，四级伤残为18个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90％，二级伤残为本人工资的85％，三级伤残为本人工资的80％，四级伤残为本人工资的75％。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。 第三十四条 职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为16个月的本人工资，六级伤残为14个月的本人工资；（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70％，六级伤残为本人工资的60％，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。第三十五条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为12个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为８个月的本人工资，十级伤残为６个月的本人工资；（二）劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。第三十六条规定，工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，享受本条例第二十九条、第三十条和第三十一条规定的工伤待遇。第三十七条规定，职工因工死亡，其直系亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金：（一）丧葬补助金为６个月的统筹地区上年度职工月平均工资；（二）供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为：配偶每月40％，其他亲属每人每月30％，孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加10％。核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资。供养亲属的具体范围由国务院劳动保障行政部门规定；（三）一次性工亡补助金标准为48个月至60个月的统筹地区上年度职工月平均工资。具体标准由统筹地区的人民政府根据当地经济、社会发展状况规定，报省、自治区、直辖市人民政府备案。伤残职工在停工留薪期内因工伤导致死亡的，其直系亲属享受本条第一款规定的待遇。一级至四级伤残职工在停工留薪期满后死亡的，其直系亲属可以享受本条第一款第（一）项、第（二）项规定的待遇。第三十八条规定，伤残津贴、供养亲属抚恤金、生活护理费由统筹地区劳动保障行政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整。调整办法由省、自治区、直辖市人民政府规定。
走民事赔偿途径，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释a>》第十七条规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。第十八条规定，受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
这明显可以看出两者的差别，而且可能数额相差较大。
缘何如此？
因为按照国际惯例和我国立法，工伤保险补偿实行“无责任补偿”的原则，这是基于职业风险理论确立的。这种理论从最大限度地保护职工权益的理念出发，认为职业伤害不可避免，职工无法抗拒，不能以受害人是否负有责任来决定是否补偿，只要因公受到伤害就应补偿。所以，工伤保险不论造成工伤的原因、过错及其责任，确认只要在法定情形下发生工伤，职工即享有获得经济补偿的权利。而民事赔偿是以“过错”原则为前提的，因而具有惩罚性。民事赔偿除了具有补偿性之外，更具有法律的惩罚性功能。
立法理念的不同，自然导致了数额上的差异。
四、应当如何完善工伤工伤认定和待遇？
FONT> 我们知道，由于相当部分私营、乡镇企业、个体工商户没有参加社会共济的工伤保险，一旦发生工伤，费用由用人单位自行负担。当发生重大事故时，用人单位特别是一些中小企业往往无力支付工伤费用，致使工伤职工不能得到及时治疗、康复、工伤职工和遗属的基本生活得不到保障；一些企业雇主则逃避支付工伤保险费用，损害了职工权益。
因此，当前最重要的落实条例，做到应保尽保。或许这个问题更显重要一些。
五、伤残的的评定程序FONT>
根据《工伤保险条例a>》第十七条规定，职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报劳动保障行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起１年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。按照本条第一款规定应当由省级劳动保障行政部门进行工伤认定的事项，根据属地原则由用人单位所在地的设区的市级劳动保障行政部门办理。
因此，现在发生工伤事故后，应向地级市的劳动保障行政部门申请工伤认定。事实上，据我所知，这样规定是不太合适的，一则申请门槛太高，增加申请成本；二则市级劳动保障部门工作压力太大。现在相当多的还是采取了区县级受理并认定由地市级审核的变通办法。不能说是严格遵守了程序，也不能说就是违反了程序。
这个事例也说明了我们的立法质量还真是有些问题。
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