变性手术亟待规则介入
今年2月13日，郑州市二七区人民法院就受理了一起变性手术纠纷。原告认为自己的变性手术不成功，将为他做手术的医院告上了法庭，讨要40万元的经济损失费和60万元的精神损失费。这是最近发生的一起变性手术案件。其实，随着变性的人越来越、变性越来越走进人们的视野，因变性导致的手术纠纷、婚姻纠纷、名誉纠纷等，也陆续出现。1983年1月10日，张克莎完成了自己由男人变成女人的变性手术，实现了自己的“女人梦”，这是中国首位变性人。20多年以来，接受变性手术或者有变性想法的人，据说已逾千人。关于变性以及变性人的媒体报道也铺天盖地，不仅再现了变性人的轶闻趣事，也揭示了与变性有关的值得思考的一些问题。确实如此，变性会同时引发医学、伦理、心理、家庭、社会等诸多问题。甚至有些变性人的个性也会因为变性而扭曲或者张扬。有
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些变性人还声称变性之后成为“东方第一美女”，并报名参加“国际小姐世界大会”。然而，在变性行为逐渐增多、变性纠纷此起彼伏的现实状态下，法律是否需要介入、应当如何介入，无疑成为法律人需要认真思索的一个现实话题。
一
在传统民法上，自然人只有生命、身体、健康、姓名、肖像、名誉等人格要素，性别尽管是区别自然人之男女身份的要素，但却没有纳入到人格体系。究其原因，性别是生来即定，具有先天性，自然人没有后天选择性，性别本身也不具有可侵害性，也就没有必要通过人格以及人格权进行立法安排。性别存在的法律价值仅在于表征一种社会意义上的角色定位，并且由此区分不同的权利义务和亲属身份关系。可以说，在民法人身权方面，性别只具有身份意义，尚未赋予人格意义。但从民事法理上来说，性别对自然人来说，不仅在身份领域发生效能，在人格领域也有其法律效能。就其本质来说，性别应该属于自然人的人格要素，它是人人享有的、用来判断人之性区别的基本要素。性别之所以能够在法律身份领域发生诸如亲属称谓的效能，在法律行为领域发生诸如结婚条件规制的效能，都是因为性别具有人格性质。性别对于自然人的这一人格法律意义，在法律确认之前属于自然权利，在法律确认之后则属于法律权利，即性别权。一旦上升为一项法律权利，性别权即与生命权、身体权、姓名权、肖像权等权利共同构成自然人的具体人格权。在这一法律环境下，人有变更性别的权利，正如变更姓名（改名）一样。因而社会上出现的接受变性手术改变性别的行为，从自然权利的角度来说，是人行使自然权利的表现，只要没有明确的禁止性法律规定，即视为当事人有权行使这一权利；从法律权利的角度来说，是人行使法律权利的表现，其依据即是自然人所享有的性别权。
但当性别权尚未被法律确认时，难以说自然人所享有的性别权是变性的法律依据，充其量属于法理依据。对变性行为作出变更性别权上的解释，只能说是一种法学理论上的阐释，不是严格意义上的法律依据寻求。然而，社会生活中的一些具有法律意义的行为，从法源分析上来说，并不都具有唯一性。变性这一选择性别权利的法解释即不具有唯一性，当性别权尚未被法律确认、不能通过性别权分析时，可以借助现有法律规定和通说法理寻求他种解释。人选择性别的权利和人选择肖像的权利一样，其选择形式只能是变更，即通过医疗手段对已有性别或者肖像加以变更或者改进。无论是性别还是肖像，其变更都会涉及到对身体的处置，如整容、换脸等手术是通过对身体进行医学处理方可实现的。同样，变性也是对身体的处置，甚至包括对器官实施摘除手术。因此，变性的合法性可以通过自然人的身体权进行阐释，即自然人有权对其身体进行依法支配与合理处分的权利。
二
变性毕竟涉及到人与人之间性区别的根本变更，变性后难免会出现一系列问题。即便性别权被确立为一种法律意义上的人格权利，也要设计相应的权利行使限制规则加以规范。从人在社会中扮演的社会人角色来看，性别角色是现实人际交往过程中的第一判断，在熟人社会与熟人关系圈内，性别的变更显然首先会在人际交际伦理方面遇到适应性障碍，会让人在心理上一时或者长期难以接受，这甚至要比接触一个陌生人带来的心理感应会更加灵敏。如果对性别的选择权不加以限制，变性的人越来越多，将会使人际交际秩序乃至公共秩序与社会秩序发生不具规律性的变化，给善良风俗与传统文化带来冲击；从人在法律上扮演的法律人角色来看，变性会涉及到一系列法律问题。首先在变性之变更标准上，就会遇到法律判断问题。怎样的变性手术才算使性别发生变更？采用器官变更标准还是外部性征标准？还是两者结合的标准？这本身就是一个现实的法律问题。变性手术，符合什么条件才算“变”，才算发生变性的法律效果，必须标准化，就像人的成年标准与死亡标准的判断一样，在法律上作出明确的规定。
其次，在婚姻家庭继承领域也会带来一系列问题，例如，结婚条件中“男女”的判断标准，变性人的结婚是采用变性前标准还是变性后标准，需要在立法上加以确立，否则会出现规避法律的行为，以致发生性别紊乱；再如，变性人结婚登记时，对变性事实的告知义务之有无；又如，结婚后一方提出变性申请时，配偶及其子女是否具有同意或者拒绝的权利；如果有子女的，父母称谓是否要发生变更；如果没有子女，变性人的生育权如何行使及保障的问题；未成年人变性时，监护人是否要同意；其他血亲与姻亲的亲属称谓的变与不变问题；继承时照顾女性的原则如何贯彻、丧偶儿媳或者女婿之判断问题等等。
再次，在涉及性别判断的公法与社会法领域，也会产生系列连带问题。例如，在刑事诉讼程序中，对犯罪嫌疑人的通缉与侦查如何进行？一些特殊犯罪如何定罪量刑？公安政策中的“两怀妇女”如何判断？劳动法中对女性劳动者的相关权利规定对变性人如何落实？户籍管理、教育行政、妇女权益保障、反性别歧视、服兵役等方面也会在性别识别上遇到相应问题。总而言之，凡是涉及到人之性别的领域，均会因变性发生相关变化。
三
变性手术首先应该遵守现行法律法规a>对手术的一般规定，比如患者同意签字等。但因为变性手术涉及人之性别变更，所以除了履行一般手术的手续之外，还要办理必要的特别手续。从变性手术的程序条件方面来看，我认为，对变性手术必须采取严格的程序要件。第一，实施变性手术的医疗机构也必须经过卫生行政主管部门许可，未经许可禁止对人实施变性手术。第二，特定亲属必须有同意的书面表示，在手术进行之前应当签字确认，因为变性涉及到亲属利益，包括配偶利益、子女利益或者监护人利益等。第三，要出具相关证明，比如公安部门证明，应取得公安部门认可，术后户口簿中性别和公民身份证明要予以更换；精神病院证明，以排除精神病；居委会、村委会证明，以取得社会的认可和理解。第四，接受变性手术的当事人应当向医疗机构提出书面申请，实施变性手术的医疗单位在依照法律和医疗操作规程审查后作出批准或者不批准的决定。最后，实施变性手术的有关医疗单位及卫生主管部门，应当对申请变性手术的当事人登记备案，建立专门的医疗档案，以备查证。
变性手术与其他手术一样，都有发生医疗纠纷的可能。防范变性手术的医疗纠纷十分关键。除了实施变性手术的医疗单位要经过上级卫生行政主管部门审核批准之外，确有资质实施变性手术的医疗单位还要在手术前履行必要的手续，包括与当事人签定医疗服务协议，明确双方的权利义务关系，这是程序方面的要求。与此同时，在手术的实质要求方面，需要确立变性手术性别变更效果发生的判断标准。正如人的死亡有脑死亡、心脏停止跳动、呼吸停止等诸多标准一样，在相应的法律法规a>上也应当确立变性手术成功的具体标准。由于变性申请的变性形式未必统一，所以应当对变性进行分类规范，根据不同的变性申请，制定不同的手术成功标准。在标准化之后，变性手术是否成功，就是要看当事人提出变性申请的类型以及手术之后的客观变化是否符合双方的服务协议。如果在变性效果方面发生纠纷，可以参照当事人的申请书、双方签定的协议书和有关技术规范或者变性医疗示范规则加以解决。当然，如果发生其他损害身体健康的普通医疗事故，则按照现行医疗事故处理条例a>办理即可，无需针对变性手术制定专门的医疗纠纷处理规范。
防范变性医疗纠纷，不仅应当确立变性标准，而且应该制定严格的变性手术申请条件。据了解，按照美国Bevjamin协会的变性手术条件，对变性手术要求至少持续2年；专职处理易性病的临床行为专家必须做出性焦虑的诊断；病人必须以他（她）们所选择的性别生活和工作至少达12个月；术前接受心理和精神监护不得少于6个月；术前必须有长于6个月的激素治疗；专科临床医生应对病人进行全面的评估、仔细的观察和讨论。我国在填补变性人手术立法方面，也应该参考国外立法，结合国内实际，制定出具体的变性申请条件。变性尽管是自然人对性别的选择权，但这项权利的行使却不能滥用。因此，有必要对变性过的条件、程序进行合理管理与规范。从医学角度来说，变性是一项改变性别的医事活动，应由医疗卫生主管部门负责管理和规范。鉴于目前变性数量不大，变性手术尚未普及的实际情况，关于变性手术的规章制定权限可以赋予国务院卫生行政主管部门；省级卫生部门负责办理变性手术的审批手续；各市县地方卫生主管部门负责对变性手术的相关资料信息进行备案。
四
人体器官的健康完整保持权，属于自然人享有的具体人格权，受法律保护。我国《民法通则》规定：公民享有生命健康权。在民事法理上，身体健康属于有形的人格利益，对健康的重大损害属于绝对禁止处分的事项，不能阻却违法，但对于以治疗为目的实施手术的承诺，可以阻却违法。然而变性手术是对性别的变更，本质上属于人对性别的选择权，属于性别权范畴，不能一概说变性手术出于治疗目的，因而其合法性确实值得商榷。但社会的运动伴随的是法律的发展，当变性已经成为一部分人的需求时，当变性手术已经在社会上出现时，当变性手术成为一种社会现象并引发系列社会问题时，法律就不能再固守传统观念而不求变革，至少在法律解释上可以作出相应调整，社会与法的这种互动关系，反映在现代医学科技上，也是法律与科技的相互促进关系。例如，器官移植手术、整形手术等传统科技不可能出现的手术，在现代医技下已经成为现实，相应的法律法规a>也随之跟进。因此，就变性手术而言，尽管身体健康不能擅自处分，但人对身体健康等具体人格利益的支配权，决定了人可以有条件地依法处分身体健康权。同时，由于变性手术之发展实际，也要求在法律上必须对变性行为加以调整与规范。两者是一种相互促进的关系，不能说法律允许变性手术就等于允许人擅自处分身体健康。相反，法律必须面对现实，及时对社会运动作出合理的反应。而有了相应的法律规范，才能够更加科学地规范诸如变性手术之类的新变化、新问题，使人们依法行使身体权和健康权。从人格诸利益的法理阶位来看，身体、健康属于物质性人格要素，姓名、性别、肖像属于精神性人格要素，自然人以合理处置物质性人格要素为代价换取精神性人格要素的取得或维持，是人对精神性人格利益的自然需求，法律应该予以尊重。
但从世界范围来看，变性手术是否合法，国外有两种立法例。在法国、西班牙、土耳其等国的刑法条文中，明确规定实施变性手术是一种犯罪行为；在英国、美国、德国等国却对易性手术的合法性予以确认，变性只不过给予医疗辅助的医疗行为，只要制定合理的规范，符合相应的条件，就应该确认阻却违法。
与换脸、整容等变更肖像的手术一样，变性手术可能带来一些法律风险，例如犯罪嫌疑人逃避侦查通缉给执法与司法带来困难等。因此，法律在调整变性行为时也应该考虑到这些因素，并采取必要措施加以防范。在我看来，实施变性手术的医疗单位应当对提出变性手术申请的当事人，办理登记手续，并在卫生行政主管部门备案。登记备案手续应当注明当事人的身份信息，包括姓名、术前性别、肖像、身份证复印件以及家庭成员和主要社会关系等。真实、完整的档案留存资料，可以为防止犯罪嫌疑人逃避刑事追究而变性提供查证依据。一旦有此类情况发生，实施变性手术的医疗单位有义务协助相关部门调查。但在另一方面，申请变性手术的当事人，也依法享有隐私权。作为实施变性手术的医疗单位，有义务为变性申请人保守秘密。因此，除非变性人提出申请时，医疗单位已经知道或者应当知道该当事人处于在案通缉或者受查状态，否则，医疗单位没有义务要求相关机关对变性申请人予以审查，也没有义务到有关司法机关或者公安侦查机关对变性申请和变性手术备案。只有当有关机关因执法或者司法需要，要求相关具备变性手术资质的医疗单位协助调查时，医疗单位或者卫生主管部门才有义务予以协助，提供涉案嫌疑人的变性手术登记备案资料。
五
变性行为还与我国现行婚姻法的规定存在冲突之处。婚姻法就性别方面的限制只有结婚条件中要求男女双方，但根据法的目的解释规则，离婚行为的主体也是男女双方。如果在婚姻关系存续期间，一方实施了变性手术，那么，在离婚时主体就成为同性，出现同性离婚的情况。显然，这与现行婚姻法的立法精神相背离。但此种矛盾的存在，是否意味着变性人在变性前需要解除婚姻关系呢？我以为，立法不必赋予变性人这种义务。应该说，变性是自然人选择性别的权利，离婚是作为婚姻关系当事人的权利，两项权利在民法上均属于以人身利益为客体的权利，并列存在于人身权体系。一般来说，当两项属于同一体系的权利发生冲突时，除非有法律的明确规定或者当事人的特别约定，是不能以牺牲一项权利来保全另一项权利的。因此，变性人在变性之前，以原性别与配偶缔结婚姻关系，符合婚姻法的规定，在婚姻关系存续期间变更性别的权利不应以牺牲婚姻利益为代价。
在变性人婚姻关系的解除方面，应该以意思自治原则为要义，尊重双方当事人的真实意愿。如果双方自愿解除婚姻关系，理所当然属于协议离婚范畴；如果双方自愿继续维持婚姻关系，法律即不应强行要求变性人与配偶解除婚姻关系。毕竟我国现行婚姻法在婚姻关系解除方面，实行离婚自由原则，也即在双方自愿的基础上解除婚姻关系，遵循的是主观愿望，而不是单纯依赖诸如变性等客观情事。当变性人自愿与配偶解除婚姻关系时，法律也不应以同性为理由对解除申请予以拒绝，更不应由有关部门强制解除，而是应该按照一般婚姻的解除手续依法办理离婚登记。
事实上，当变性行为成为一个具有法律调整必要的社会问题时，应该着重考虑的不是变性行为给现行法律带来的障碍与麻烦，而是重点检讨现行法律存在的不足与缺陷。以婚姻法为例，现行婚姻法过度强调结婚主体的性别，以至于在离婚中也以性别论，规定“男女双方自愿离婚的”、“男女一方要求离婚的”。在我看来，婚姻法固然要考虑一国国情，在不承认同性婚的大背景下，在结婚程序中可以规定性别条件，但在婚姻成立后的关于家庭关系、离婚等规定中，不应该过分强调性别因素，而应当以婚姻家庭法学的规范术语作为立法语言，比如使用“夫妻”、“配偶”等。这样即可避免在婚姻关系存续期间因一方变性带来的尴尬。这种立法安排有利于解决变性人未解除婚姻关系的系列问题，夫妻之间依然按照原称谓维持配偶关系，双方约定改变称谓的应当允许；父母子女之间的关系亦应遵循家庭当事人的意思自治。因此，立法应以开放的姿态对待社会生活领域出现的新情况、新问题，表现在具体立法行为上，应以灵活的形式对特定事项进行相应的立法表达。简言之，变性所根本改变的只是性别，而不是婚姻家庭关系。
变性尽管不会根本改变原有的社会关系，但却使原有社会关系的有关环节重新组合。在户籍、入学、就业、劳动关系等相关信息中，因变性而导致登记资料中的性别信息发生本质变更，变性人在成功变性后应当向相应的登记管理部门提出变更性别信息的申请，立法应该就申请与审查的条件、程序、期限等方面作出规定。应该说，凡是涉及到性别信息的领域，变性人都有义务通知有关部门或者单位并提出变更性别信息的申请，以重新定位变性人的社会角色。这是变性行为的最直接的法律效力。
关于亲属领域的称谓问题，我认为首先应以约定俗成的称谓习惯为原则，如果当事人协商变更称谓的，法律也应当允许。这是因为一方面，婚姻家庭领域本来就带有浓厚的伦理色彩，法律应该赋予家庭当事人更多的自治空间，并应尊重已有的家庭习惯。另一方面，婚姻家庭关系的法律效力重在家庭当事人之间的权利义务，而不是相互之间的称谓。变性行为根本改变了当事人的性别，但不会根本改变当事人之间的权利义务，况且在与性别有关的的父母、子女、夫妻等称谓中，其权利义务在法律上并不因不同性别的称谓而有区别。例如，父母有抚养子女的义务，对子女有监护的权利，子女有赡养父母的义务，这些权利义务规定是概括规定，现代法律不会因为父母之性别差异而规定不同的权利义务，因而也就没有必要在变性人称谓问题上作出强行性立法规定。
六
变性人由于性别发生了本质变化，性别角色重新定位，或由男变女，或由女变男。这种关于性别的变化，是对现代社会角色意识、医疗科技文化注入的一股新生事物。从变性人自身的角度看，有一些变性当事人本身就是由于心理有问题，才申请变性，而变性后是否对变性满意，也是不完全的。据瑞典1986年的一项实验报告显示，瑞典曾对13例变性手术进行平均12年以后的追访，结果大部分人对手术不满意，其中8人术后性心理没有改变，4人后悔，1人要求重新改变性别。这说明，并非所有的变性人在变性之后都感觉达到了心理预期。在社会方面，有资料显示，目前我国大约有40万人要求进行变性手术，已有1千余人做了变性手术，变性人已经形成了一个不容忽视的社会群体，成为公众关注的焦点，社会公众对变性人的认识与评论会随之而来，因此变性人要面对社会舆论压力，难免在心理上产生这样那样的精神负担，在行为方式、思维方式等诸多方面也会或多或少的引起相应的变化。
在这个过程中，变性人如何融入社会，便成为社会所要面对的一个课题。在我看来，应为变性人提供宽松的社会环境，而宽松的社会环境需要宽容、开放的社会意识。其中，最关键的就是反歧视，即不应对变性行为存在偏见，不应歧视变性人。生活中确实存在因变性而遭遇社会歧视的现象，给变性人的生活、工作以及心理带来尴尬与麻烦。这说明，至少在今天，仍然没有形成一个正确面对变性人的健康社会环境。因此，更有必要倡导反歧视，为变性人创造一个宽松的生活与行动空间。
反歧视，要与保护变性人的隐私权结合起来，尤其在我国现实社会环境下，保护变性人的隐私，对于防范歧视具有特别重要的实际意义。为变性人实施变性手术的医疗单位应当为变性当事人提供隐私保护，不能擅自泄露变性信息；反歧视，要与尊重变性人的人格尊严结合起来，不能把变性人视为异端或者另类而加以侵犯其人格尊严与自由；反歧视，要与普及和加强健康教育结合起来，把变性看作与整容、器官移植等手术同样健康的医疗行为，是变性当事人支配其身体健康权的行为方式，而不是反性别、反人类伦理。
（本文系笔者接受《法制日报》关于变性人法律问题采访之后的整理稿，感谢该报谢庆编辑与张亦嵘记者。采访稿详见3月2日《法制日报》第6版）
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