手机与博客是类媒体而不是媒体
李绍章（下称“小李”）：汤教授，近来，我一直在思考政府如何对博客a>等新型传播类型进行监管的问题。我本人设立了个人博客a>，在书写和传播的过程中也遇到过一些疑问。听说您对信息新型传播形式的法律监管有过研究，能否请教一二？汤啸天（下称“汤教授”）：新型传播类型是一块研究的“富矿”，我们可以共同探讨。从整体方面看，新型传播技术的发展和商业应用日新月异，理论界在这方面的研究争议颇多，立法还很不完善。尽管，我的一些观点也未必成熟，有待进一步的思考，但是很愿意和你进行讨论。
小李：最近，贵州省出台了我国首部针对“手机报”这种新型传播类型的地方管理暂行办法——《贵州省手机报管理暂行办法》，同时颁布的还有《贵州省手机报质量审读评估标准(试行)》。我感到，手机报是将传统报纸的内容“搬”到手机中，为什么还要立法管理呢？
汤教授：《手机报管理暂行办法》这一立法的标题就值得引起注意，立法进行管理的是手机报而不是手机短信或者彩信，而且，明确规定对手机报要进行审读。换句话说，对手机报是按照媒体进行管理的。
小李：我理解您的意思是说，手机报是媒体，手机不是媒体。不过，现在“新媒体”、“第N媒体”、“自媒体”、“微媒体”等等的说法五花八门，确实是很混乱。其中，最为典型的是“博客a>媒体”、“手机媒体”的说法。我也感到纳闷，比如“祝您新年快乐”这句话，我用电话说、发传真都不是媒体，只要我在博客a>上说或者用手机发短信，我就立即变成了媒体。谁用了手机，谁就是媒体的说法也是在太“抬举”人了。
汤教授：的确，媒体这个词近来已经被滥用到了十分混乱的程度，我称之为“泛媒体化”。“手机媒体”、“博客a>媒体”的说法，更是凭空“造”媒体。手机是以话音通信为主的便携工具，博客a>是网站租赁给他人使用的信息存储空间，两者虽然有信息加工的功能，但是，手机、博客a>并不是媒体也不属于媒体，只是与信息网络传播有关的新兴技术群及其应用。为了照顾习惯性的表达，可以称之为“类媒体”
小李：咦，“类媒体”？！这是个非常新颖的提法。
汤教授：类媒体与媒体之间的关系是似而不是、类而不同，正如风湿性关节炎和类风湿性关节炎是两种不同的病症一样，类媒体并不是媒体。媒体是从事新闻或信息的收集、整理、加工、传播功能的机构，类媒体只是与信息网络传播有关的新兴技术群的应用。从世界范围看，媒体都是经过特定程序审批或者登记而成立的，对媒体的监管远远严于手机或者博客a>的实名制。
小李：对，我也认为法律意义的媒体是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。手机、博客a>的使用者并不具备这样的法律属性，也不可能承担媒体的责任。那您能不能给类媒体下一个定义呢？
汤教授：我认为，类媒体是指以个体方式进行信息的采集、加工、制作，借助作为第三方的网络服务提供者，实现信息网络传播的技术群及其应用。类媒体与媒体最主要的区别在于，类媒体的信息生产者与网络传播服务的提供者为非同一主体。类媒体的信息生产与传播是分离的，信息产品的生产者是公民，信息的传播者是互联网站或者电信服务商。凡是媒体必定存在“把关人”，而博客a>玩家和手机短信写手都是公民个人，即便把博客a>玩家和短信写手视为集“采、编、发”为一体的三重角色的合一，也无法找到“把关人”的立足之处。并且，博客a>和手机使用者的数量是非常惊人的。
小李： 2005年，我国手机用户已经达到4.02亿。至2006年8月底，中国博客a>数量已经达到1750万。如果把手机、博客a>都列为媒体，我国政府将要管理的是4亿多个媒体。实际上，我们根本不可能对4亿多个博客a>及手机用户按照媒体规则进行管理。截至2005年12月31日，我国互联网站数为694,200个，但是，网站的法律属性至今未得到明确，对经营电信业务的主体监管也不尽理想。如果我们不认真研究对信息网络传播的监管，转而把手机和博客a>用户称为媒体，用媒体从业人员的标准予以管理，显然是荒唐和不现实的。
汤教授：你说的很有道理。我想强调两点：首先是反对在该管的没有管好的情况下，把媒体的桂冠戴到数以亿计的老百姓头上。作为政府主管部门确实要下苦功夫研究并实施对互联网站、电信服务商的管理。第二是认为，确定博客a>、手机不是媒体并不意味着博客a>、手机用户可以无法无天。卢梭说过：“人是生而自由的，但却无往不在枷锁之中。” 每一个公民都必须严格遵守所在国的宪法和法律。在民主的国家里，言论是充分自由的，宪法关于国家尊重和保障人权的规定，解决的是类媒体用户可以“发声音”的问题；类媒体解决的是可以 “把声音发出去”的问题，两者都必须对社会负责。使用博客a>或者手机发送信息是公民言论自由的体现，但是，言论自由不是不负责任。如果向外发送的言论内容涉及淫秽、暴力等违法的内容，就要受到追究。面对手机或者电脑屏幕的每一个人都要严格自律，丧失自律必将失去自由，自律比自由更重要。
小李：类媒体的使用者其根本的身份是公民，应当指导其在宪法和法律的规范下从事个体化的信息生产。唯一正确的做法是教育引导其正确行使公民权利，履行公民义务。我曾查阅联合国大会1966年12月16日通过的《公民权利和政治权利国际公约》第十九条的规定：“一、人人有权持有主张，不受干涉。二、人人有自由发表意见的权利；此项权利包括寻求、接受和传递各种消息和思想的自由，而不论国界，也不论口头的、书写的、印刷的、采取艺术形式的、或通过他所选择的任何其他媒介。三、本条第二款所规定的权利的行使带有特殊的义务和责任，因此得受某些限制，但这些限制只应由法律规定并为下列条件所必需：（甲）尊重他人的权利或名誉；（乙）保障国家安全或公共秩序，或公共卫生或道德。” 由于大量类媒体用户的存在、不断更新的海量信息以及快捷多变的信息消费行为，不可能要求网络和电信服务提供者逐一审查流动信息的内容。随着现代通讯和网络技术的发展，信息的生产呈现个体化，信息的传播趋向商业化。在这种情况下，类媒体用户的自律更为重要。
汤教授：应当通过有针对性的普法教育，引导公民以自律换取自由。类媒体用户与互联网站、电信服务商之间具有协议关系，应当强化双方的协议意识，做到各得其利、各负其责。博客a>、手机用户要对自己生产的信息产品的质量负责，互联网站、电信服务商则应当对自己的传播行为负责。
小李：我理解，由于网络空间的特性，作为类媒体用户的公民，在发表议论、制作视频、上传作品的时候一定不能触犯法律的底线。类媒体是指具有类似媒体的某些功能，而又不是媒体的信息网络传播活动，类媒体不能以传播的是他人生产的信息而逃避责任。类媒体用户和类媒体都要各负其责，具体应该怎么办呢？
汤教授：我主张充分利用现有的法律资源对类媒体进行治理。社会治理理论强调所有社会成员都是社会之利的分享者，都不应当作出有害社会的行为，政府的责任是把各方面、各层次的力量都规范、整合为合作的力量。具体说来，信息的生产者与传播者要合作好，信息网络传播活动要与社会的行为规范相一致，不能唯利是图，以点击率论“英雄”。在现行的法律体系内，可以用来规范类媒体的法律资源并不少，主要的问题是空泛议论多，真正落实得少。以民事侵权为例，手机、博客a>侵权只是使用者借助手机或者博客a>的信息生产功能，实施侵害公共利益或者他人利益的行为。与传统侵权行为相比，手机、博客a>侵权只不过是侵权媒介上的空间差异，在侵权行为及责任的本质上没有实质性不同，现行侵权法的规则可以对此加以调整。
小李：我也是持这种观点。另外，我还认为，对类媒体提供网络传播服务者的监管，应当以事后监督为主，同时类媒体也要实施事中监管。互联网站或者电信服务商的利益是通过信息的高流量和高点击率实现的，为此，其必须对传播的信息承担相应的法律责任。我们不能苛求网络和电信服务提供者对所传播的信息承担积极责任，即对传播的所有信息逐一进行事前审查，担当“把关人”的角色，但是，必须要求网络和电信服务商承担对信息流进行巡查的责任，在巡查中发现或者事后通过其他渠道发现违反法律规定的信息的，要立即阻止该信息的传播。如果把事前审查定义为积极责任，以事后审查为主、事中审查为辅则应当定义为消极责任。
汤教授：哎，你的这个观点很有见地。由于信息流量的巨大，类媒体在实行事中审查时的尽力与否可能难以计量，一般很难对疏于事中审查追究责任，追究责任的重点应当是怠于事后审查。但是，如果对明显违法的仍然加以传播也要追究疏忽大意或者故意传播的责任。
小李：怠于事后审查的行为似乎应当包括不作为和故意“慢作为”。在网络空间，因为片面而导致变形，因为好奇而造成聚众，因为聚众而酿成失控的局面特别容易发生。
汤教授：确实如此。为此，我认为，指信息传播服务提供者在发现所传播的信息违反宪法、含有色情、暴力等违法的内容或者泄露了国家秘密、披露了单位的商业秘密、侵犯了个人的隐私时，必须以最快的速度予以删除或者断开链接。正如《信息网络传播权保护条例》第十五条所规定：“网络服务提供者接到权利人的通知书后，应当立即删除涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品，或者断开与涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品的链接，并同时将通知书转送提供作品、表演、录音录像制品的服务对象；服务对象网络地址不明、无法转送的，应当将通知书的内容同时在信息网络上公告。”
小李：您所说的《信息网络传播权保护条例》是2006年5月18日公布，同年7月1日起实施的。我也注意到立法者采用了“立即删除……或者断开”这样的提法。
汤教授：信息的网络传播会随着点击和浏览的增多呈现无限传播的宏观态势，为了避免不良信息的传播对国家利益、公共利益、他人合法权益的危害和在已经接到通知后的加重危害，必须当机立断。从有利于类媒体充分利用和蓬勃发展的实际出发，在的责任配置上，既不能采取放任自流式的完全免责模式，也不能采取严格管束式的完全归责模式。在侵权行为的民事责任认定上，应该采取过错责任归责原则。
小李：俗话说“不知者即无过”，这句话用在类媒体身上倒是合适的。
汤教授：对类媒体用户，还应当加一句：“无禁止则自由”。
（作者简介：汤啸天系上海市法学会副秘书长、上海政法学院发展规划处处长、《上海政法学院学报》副主编、编审；李绍章系上海政法学院法律系教师。本文发表于何家弘教授主编的《法学家茶座》第14辑。）
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