也说冉阿让是否应该被判刑
——兼议最高检察院的不起诉规定是否放弃了法律的刚性？今天，搜狐评论《社会观察》栏目发表许斌的署名文章：《雨果笔下的冉阿让是否应该被判刑》。
文章讲了一个大家也许不太熟悉的故事：雨果的著名小说《悲惨世界》的主人公冉阿让，一直照顾着姐姐家的7个孩子，有一年冬天，冉阿让失业了，家里没有一点面包，孩子饿了，于是冉阿让打碎面包商店铺的窗子，偷了一块面包，却被捉住了，又因为拥有猎枪，被判了5年刑。雨果在小说中没有过多地指责法律本身，而只是悲哀地说：“在我们的文明里，有许多令人寒心的时刻，那就是刑法令人陷入绝境的时刻。”
文章接着评论了最高人民检察院刚刚公布的五种情形依法不起诉的规定，文章转引《法制日报》指出：“类似规定会陷入在法理上不通、在人道上也不通的窘境”。接着文章评论该规定是：“法律被迫放弃刚性寻求片面的道德合理性之时，其整体意义上的道德合理性，其法理上的严肃严谨将同时被大幅度破坏，危害性是无法估量的。”（详见http://star.news.sohu.com/20070817/n251630861.shtmlA>）
冉阿让是否应该被判刑？我和前述文章的观点是一致的，我想，没有一个理性的人（当然包括最高人民检察院的检察官们）会认为冉阿让不应该被判刑，道理很简单：冉阿让除了偷面包之外，还拥有猎枪！我不知道《悲惨世界》里的刑法是怎么规定的，但如果按照中国现行的刑法来评判，冉阿让偷面包的行为显然不构成犯罪，从而也不存在要不要“不起诉”的问题，冉阿让的5年徒刑也只能是那只枪换来的！
拥有一只枪并不是最高人民检察院刚刚公布的五种情形依法不起诉中的情形之一——显然，作者在文章里偷换了概念！
我们姑且假设冉阿让偷面包构成犯罪( 或者假设1935年发生的纽约市祖母偷面包给孙子果腹构成盗窃罪)，据此评判一下最高人民检察院上述规定是否“放弃了法律的刚性”？
刑法上有一个期待可能性理论，这个理论讲：根据行为时的具体情况，能够期待行为人实施合法行为的可能性。如果有期待可能性，即能够期待行为人在行为时实施合法行为，行为人违反此期待实施了违法行为，即产生责任；如果无期待可能性，即行为人在行为时只能实施严重违法行为，不能期待其实施合法行为，此为阻却责任事由，行为人不负刑事责任。
用一个案例来解释这句格言是最准确不过了: 有三个沉船的幸存者飘落到了一个荒岛上，食物和水只够两个人维持2天。这时，他们意外地发现了一个小船，这个小船是他们逃离这个一无所有的荒岛的唯一希望，但这个小船只能承载两个人。在都想生还的情况下，三个人决定票决逃离人员的名单，票决之后，落败的人仍不服，想争抢船只，另两个人使用暴力将其打昏并抛弃荒岛——没有给他留一点食物和水（因为食物还不够逃离者所用）。当逃离成功，人们对两个人抛弃1个人的行为进行了审判，生存者构成犯罪吗？这个问题既拷问了人们的伦理道德观也拷问了法律的正义与公正。
类似的案例发生在日本，最后日本法官根据期待可能性理论判决生存者无罪！
其实，许斌网友在文章中误解并倒置了道德和法律的关系：一般来说，在法律上有可责性的行为都是在道德上具有可责难的行为（法定犯除外）。最高人民检察院规定的不起诉的情形并非为了维护道德体系而牺牲法律的刚性，恰恰相反，它是为了维护法律在个案适用上的公平而牺牲道德伦理——一个在一般环境下抛弃他人在荒岛的行为构成间接故意杀人，是一种很严重的不道德行为，但在特定情况下，虽然为了两个生命而牺牲一个生命仍然是严重的不道德行为，但由于行为人无可期待性而不作为犯罪处理!
由此可见，如果没有那只枪，冉阿让偷面包的行为虽然不合乎道德并在一般情况下构成犯罪，但由于缺乏期待可能性（他失业了，没有钱买面包，他为了挨饿的孩子们别无选择）也不构成犯罪！
规定在纸面的法律是死的,但隐藏在纸背的法的精神是活的!法律的精神要通过灵活的合乎公平、正义的司法活动来体现！
在我看来：最高人民检察院的规定正是顺应了社会文明的进步，试图将期待可能性理论运用于司法实践的正确举措！
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