法律应当为人性弱点流下“温情的眼泪”
ATM机出故障，取1000元卡里才扣1元！一见有此好事，许霆觉得发财的机会来了，立即找来朋友小郭“共富贵”。随后，小郭和许霆分别从中提取了1.8万元和17.5万元后各自潜逃。事发后，小郭主动自首，被判处有期徒刑一年，而潜逃一年被抓获的许霆日前被广州市中院以盗窃罪判处无期徒刑。（ATM机故障，男子恶意取款被判无期，http://www.ynet.com/view.jsp?oid=26289292A>，北京青年报，2007-12-18。）这一案件裁判出来后，网友和评论家们有很多评论，有一点是共同的：都认为许霆判刑过重。这种感觉当然是对的，因为裁判违背了常理常情，也就违背了人性，但要从轻处理许霆，理由何在呢？为此辩护的理由则各有不同。
有些认为这不构成盗窃罪，具体又有二种说法。有的认为他在取钱时，柜员机完成了所有的既定程序，是银行自己的失误，因为他在柜员机上取钱时，并没有违反任何从柜员机取钱的既定规则，更没有违反任何法律规定，是银行自己的错误，发现这样的错误后，只能按民法上的不得得利追回这笔款，但不能追究取款人的刑事责任。还有的认为他的取钱行为有银行记录和监控录像，对银行不是秘密，不符合盗窃的行为要件，只构成侵占罪。
其实，许霆的行为构成盗窃是没有问题的。盗窃的本质是秘密窃取他人财物。盗窃罪中的“秘密窃取”的含义是相对于财物的占有者而言的，“自己的失误”本身只是对财物保管不善的问题，不是否认盗窃罪构成的理由；而所谓有记录和监控录像也不能改变许霆行为的“秘密窃取”的本质，因为盗窃罪中的秘密窃取是指取得财物的当时财物的占有人不知道，就如在公共汽车上有人行窃后，在出车门时就被失主发现，但不能改变盗窃时是秘密窃取的性质，银行记录和监控录像只是事后让财物占有者知道情况的证据；另外，即使当时就有人进行同步观看录像，也不能否认秘密窃取的性质，因为是否秘密窃取应当要从行为人主观方面来认定，也就是说许霆取款时他本人是认为在行为的当时，不会让他人知道和看见的，就如便衣在抓捕扒手时明明知道扒手在盗窃自己的财物而暂时不制止，也就是说被窃者是知情的，这也不能改变行为人是“秘密窃取”的性质。
还有人认为ATM不是刑法规定的金融机构。根据刑法第264条的规定，“盗窃金融机构，数额特别巨大的”，“处无期徒刑或者死刑，并处没收财产”。而关于盗窃罪的解释，个人盗窃公私财物价值三万元至十万元以上的，为“数额特别巨大”。而在本案中，许霆不仅将巨款挥霍一空，还私自潜逃直至被抓获，并无任何可获从轻或减轻的量刑情节。因此，法院适用的无期徒刑实际上还是法定刑较轻的刑罚，是“从轻处罚”。那么，盗取ATM机是否构成盗窃金融机构呢？对此我认为，ATM是金融机构设置的具体设施并办理相关金融业务，当然是金融机构的一部分。
既然许霆的行为构成盗窃罪，又无法定减轻情节，那么，明显应当轻判的理由在哪里呢？这只能从期待可能性理论来解释。期待可能性理论适用于是否有罪，也可以作为从轻或减轻处罚的理由 。
现代刑法意义上的罪刑均衡主张行为应与其行为的可予刑罚谴责性相适应。因为犯罪的性质，从其恶性程度上讲，不能光看行为后果，还在于行为人的主观恶性和人身危险性的大小，即行为应受刑罚谴责度的大小。在决定刑事责任大小的问题上，责任能力（年龄、精神状态）、故意与过失等是一般人所熟悉和能够比较容易理解的内容。之外，又提出了（适法的）期待可能性这一因素。
可作为“期待可能性”脚注的最早且最典型的判例乃1897年3月23日德意志帝国法院第四刑事部所作的“癖马案”判决。情况大致如下：被告人本是受雇某一固定雇主的马车夫。多年来他一直驾驭着一辆双辕的马车，其中一匹名为莱伦芳格的辕马有以马尾绕住缰绳并用力压低行走的恶癖。1896年7月19日，雇主又命令该马车夫驾驭其马车出行。马车夫要求更换辕马，遭到雇主的拒绝。马车夫不得不赶着该马车出行。结果途中该辕马又一次癖性发作并狂躁起来，马车夫完全失去了对该马车的控制。结果，惊马撞倒了在路旁行走的铁匠，致其脚部骨折。德帝国检察官以“过失伤害罪”对马车夫提起了公诉，但原审法院宣告被告无罪。检察官又以原审判决不当为由，向德帝国法院提起上诉，帝国法院驳回了上诉。
驳回上诉的基本理由是：马车夫虽然“认识”到该马有以尾绕缰的癖性并可能惊马伤人的后果，但他已经提出了更换辕马的要求，是雇主不但不许其换马，反以解雇相威胁。这种情况下，以人之常情看，法律很难期待被告人做出对抗雇主命令、拒绝驾驭马车以致丢掉自己的“饭碗”的“适法”举动来。此即后人所谓的“适法期待不能”。此后确立的期待可能性理论认为法律应当符合人性，这一理论被认为是刑法为人性的弱点流下的“温情的眼泪”，以中国人的理解，就是“情有可原”、“法不外乎情理”。由此出现了一种影响刑事责任的新的理由，这种理由在有的情况下，成为在通常构成犯罪，而在这种特殊情况下不构成犯罪的理由。而在另外的情况下，也可以是从宽处理的理由。
1928年，期待可能性的理论由木村龟二介绍到日本，在日本产生强烈影响。1933年11月21日日本大审院对“ 第五柏岛丸事件 ”所作的判决，被认为是在日本肯定期待可能性的先例。被告人是领有乙种二等驾驶员执照的海员，从1932年 6月起受雇于广岛县音户町的航运业主木村，担任一机帆船（ 船名为第五柏岛丸，载重九吨 ）的船长，从事运送旅客的业务。该船的乘客定额为24名，如超载则有颠覆危险，被告人对此也清楚。 1932午 10时许行驶在某海面时，另一机帆船（第二新荣丸） 从后边驶来，从右边超越，相距约 16米宽。第五柏岛丸的一部分乘客为了避免浪水溅身，便从右边移向左边，致使船向左边倾斜。又由于载客过多，船尾吃水较深，海水从船尾浸入，使船颠覆，导致28人死亡， 8人受伤。原判认定被告犯有业务上致死伤罪，判处6个月的禁锢。大审院则认为量刑不当，改判处以 300日元罚金。其理由有两点：第一，由于当时上班乘客异常多，而交通工具极为缺乏，乘客不顾船员阻止争先恐后上船。第二，该船的航行费用，需要超过乘客定额数倍的船票费，才能弥补其收支平衡。被告就超载乘客的危险曾再三向船主提出忠告，但船主不予采纳，仍令其超定额运载乘客。这两点理由实际都说明被告人是不得已超定额运载乘客的，因而
所处的刑罚相当轻。日本刑法理论认为，这一判决是以期待可能性的理论为依据的。
许霆一案中出现的情况，是面对被害人一方因技术原因出现的过错，由于人性的弱点，不少的人面对他遇到的情况可能都难抵诱惑，期待他不这样做的可能性降低，他“贪便宜”的做法，与有预谋的盗窃行为相比，人身危险性也要低，此时，刑法要为这种人性的弱点流下“温情的眼泪”，减轻其处罚。
现在的问题是，我国法律并没有规定期待可能性理论，因而法官并不能直接适用这一情况减轻被告人的处罚。对此，刑法第六十三条规定，“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”因此，本案可以适用犯罪分子“不具有本法规定的减轻处罚情节”的“特殊情况”来处理，可以根据刑罚理论和人之常情，报最高人民法院核准，在法定最低刑──无期徒刑之下选择一个适当的有期徒刑的处罚。
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