许霆的行为是否构成盗窃罪：许霆案件辩护方与公诉方的焦点分析
从《南方都市报》上看到许霆案件重审的相关报道1，得知法庭辩论的焦点在于许霆的行为是否构成盗窃金融机构罪。通过比较辩护人与公诉人的意见，我觉得辩护人的意见似乎更合乎逻辑，公诉人的意见多有矛盾之处。下面就双方意见作一点分析：一、关于辩护人意见的分析
辩护人意见：许霆的行为是不当得利，他的行为不具有“非法进入”和“秘密窃取”的特点，其行为不构成盗窃行为。
我基本同意辩护人的意见。在此，我要指出的是，公诉人对秘密窃取作了扩张性解释，就意味看将许霆的行为视为犯罪，不符合“法无明文规定不为罪”的原则。公诉人应当严格地依照法律规定对照许霆的行为决定罪名，不应依照自己的理解即扩张性的解释主观地认为许霆应被定罪。
二、关于公诉人意见的分析
公诉人：许霆犯盗窃罪，能查到许霆的身份不影响取款秘密性。
我与公诉人的观点不同。
公诉人的第一个理由存在明显逻辑错误。第一、没有进入金融机构的物理空间和虚拟空间，根据现在的科学技术认知水平，能不能盗窃到金融机构的资金？我们认为没有可能。若公诉人认为可能，请提出相关的证明。第二、公诉人的逻辑是同义反复，没有做出实质性解释。双方争议焦点是“许霆是否是盗窃金融机构”，而公诉人却用“盗窃金融机构包括盗窃金融机构的资金，不管手段如何”来证明许霆是盗窃金融机构。实质上公诉人是在说，因为许霆已经盗窃了金融机构，所以他是盗窃罪。
关于公诉人的第二个理由。又是存在同义反复的逻辑矛盾。公诉人强调：“是否构成盗窃，只能以行为人实施行为的时候是否秘密窃取来认定”，又说“银行发现许霆的盗窃需要一个复杂过程”。这并没有证明许霆就是“秘密窃取”，并没有回答辩护人所讲的许霆行为不符合的“秘密窃取”的意见。
关于公诉人的第三个理由。同样存在同义反复的逻辑矛盾。第一、“公诉机关认为许霆的盗窃行为”的说法有误，因为并没有证明许霆的行为是盗窃，就把盗窃作为前提，又是“因为他是盗窃，所以他是盗窃”的思路。第二、公诉机关认为，许霆的行为“不是针对自动柜员机，而是针对银行”，这是对的。但这句话恰好证明许霆与银行的活动是双向行为，不是单向行为。
关于公诉机关的第四个理由，不当得利问题，同样存在逻辑矛盾。第一，“公诉机关认为，民事行为以意思表示为中心”是对的，但不当得利显然不是“意思表示”所表述的意思。在许霆案件上，若银行的出纳人员能够意思表示，就不会产生不当得利。若没有人员出现，又可以说，此时的机器操作就代表银行的意思表示，尽管这种表示是错误的，不当得利的说法能够成立。若此时机器的操作不代表银行，不当得利的说法仍是可以成立。因为不当得利都不是正常的经济交易行为双方对付对价。第二，公诉人指出，许霆取款时“柜员机已不能代表银行”，与其一贯逻辑相违背。公诉人一直认为自动柜员机是金融机构，怎么此时自动柜员机又不代表了呢？若不代表金融机构，而许霆又是在自己的帐户内取钱，为什么还要给许霆定“盗窃金融机构罪”？
实际上，公诉人提出的许霆案件可以从轻处罚的情节，就是应当依据“法无明文规定不为罪”的原则进行审理的理由。公诉人指出，“许霆盗窃的资金是属于自动柜员机里面的资金，这是属于盗窃金融机构”，存在同义反复的逻辑问题。第一、公诉人尚未证明许霆的行为是盗窃金融机构罪，就把它作为前提，去论证自己的结论，又是“因为许霆是盗窃金融机构，所以他是盗窃金融机构”。第二、公诉人一直没有回答辩护人的理由：许霆在录像监督下，以真实身份，用实名银行卡，输入自己的密码，进入自己的帐户取钱，为什么是盗窃？对此类行为，法律上有没有规定？第三，公诉人认为，许霆的行为“与盗窃传统金融机构是有区别的”，区别在于自动柜员机是无人看管，自动服务。那么，我们可以请问一下公诉人，若许霆不是从自动柜员机中取钱，而是从银行的出纳手中取钱，出纳数错钱，多给了他，他还构成盗窃罪吗？其实，从出纳即付钱人的角度看，人作为出纳员和机器作为出纳人，执行的功能是一样的，交易所产生的法律效力也是一样的。其实，真正的区别就在于，许霆的行为属于刑法立法时未预见到的新情况，法律尚未“明文规定此种行为是否为罪”。第四、许霆“并不是以外力破坏自动柜员机，而是利用自动柜员机的程序错误而予以盗窃”仍是同义反复，而且，并没有解释为什么。
三、关于公诉人在法庭辩论中的意见分析
我没有旁听庭审，[匿名] 新浪网友2008-02-23 12:39:59 在我的博客a>留言，讲到公诉人与辩护人的意见分歧2，下面继续进行分析：
（一）公诉方认为，许霆明知柜员机是坏的，但没有告诉银行或报警，取款过程中，银行是不知情的，许霆身份的公开并不能否认其行为的秘密性。匿名新浪网友反驳公诉方：即使许霆明知柜员机是坏的，许霆可以不告诉银行或者是不报警，取款过程中，ATM机是知情的也就是说等于银行是知情的。
我基本同意匿名新浪网友的观点。第一、许霆告诉银行或报警只是道义上责任，没有法律上的义务，更不能据此说，若许霆没有告诉银行或报警就是犯了盗窃罪。第二、取款机是金融机构的一部分，金融机构的延伸，只要不是许霆恶意砸开取款机，而是插入卡，在探头的监视下，输入密码，进入自己的帐户取款，机器付了款，就是双方的行为，不管此时银行或ATM的维护公司的人员是否知道，都是金融机构与许霆之间的交易，据此，不能认定许霆有罪。
（二）公诉方认为许霆身份的公开并不能否认其行为的秘密性。匿名新浪网友反驳公诉方：公诉方没提出哪些事实和证据证明许霆行为具有秘密性。
我基本同意匿名新浪网友的观点。此种情形下，即使许霆是“秘密”取款，也不应定为盗窃罪，因为他是把手伸进自己的“口袋”（帐户），不是别人的“口袋”。
（三）公诉方认为，许霆利用柜员机的故障，连续百余次取款，动机显而易见，由此可认定许霆属“秘密窃取”。匿名新浪网友反驳公诉方：即使如此，也不能证明许霆属“秘密窃取”。
我基本同意匿名新浪网友的观点。许霆的动机肯定是不当的，但这动机不能构成盗窃罪，只能作为民事案件。
（四）公诉方认为，储户与银行之间是合约关系，规定储户不能透支；柜员机出现故障后，并不能代表银行的真实意愿，许霆的恶意取款行为就是一种单方面的盗窃，将出现故障的ATM机作为自己的盗窃工具使用。匿名新浪网友反驳公诉方：柜员机出现故障后，允许储户多取款，是柜员机出现故障后向许霆赠款的一种行为。柜员机出现故障后，虽然并不能代表银行的真实意愿，但确是属于银行误多给许霆款的行为。
本人意见：第一、许霆的银行卡是借记卡，是不能透支。第二、机器发生故障后，多给出钱，确实不是银行的真实意愿。一向嫌贫爱富的银行，就是你有充足的资产抵押贷款，还不那么方便，更何况对许霆这样的“穷鬼”？第三、许霆是恶意取款，但法律没有规定从自己的帐户里“恶意取款”就是盗窃行为。第四、当然，机器错误多给钱，不代表银行是馈赠。第五、机器出了故障，按照指令自动吐钱。说“许霆把它作为盗窃工具”存在逻辑问题：其一，把自动柜员机作为作案工具，是一种新的提法，公诉机关应就此作出证明。其二，此说法是同义反复，尚未证明许霆是盗窃，就说他是盗窃，又是“因为他是盗窃，所以他是盗窃”的思路。第六、许霆是按照正常程序，向ATM机发出取款请求，并未砸开机器，也没用假身份证，没有破译密码，机器付款也是正常操作。所不正常的只是给的金额高于原先许霆同帐户内的金额，当然不是许霆盗窃，而是机器给多了，给错了。
（五）公诉方举例说，这好比一个人趁邻居忘锁门，看到房间里有手提电脑和现金，当着保安的面进去拿走，对保安说是主人让他拿的。这个人是公开以自己的身份非法占有他人钱财，难道不算秘密窃取，不算盗窃吗？ 匿名新浪网友反驳公诉方：这不是秘密窃取，应当由这样的傻瓜保安赔偿给邻居。
我的意见：这个比喻不妥。许霆没有进入邻居的房间，而是依照银行卡的正常操作手续进入自己的“房间”即帐户，所以说许霆是盗窃不能成立。
（六）匿名新浪网友也举一个例子：“我持一个只有100元余款的存折到储蓄所取款，向酒后的营业员发出取10000元的取款请求，酒后的营业员同意并支付10000元，多次这样取款共取1000000元，不是盗窃案”。
我的意见：这不是比喻，这是实际情况。客户到银行取钱，实质上是银行与客户之间进行一项交易行为，即业务行为，机器付钱和银行出纳人员付钱，效果是一样的，法律效力也是相同的。
1周皓、周文峰、穗法宣：《许霆案重审公诉人首提可轻罚情节》，《庭辩老焦点》，《南方都市报》2008年02月23日A04版。
2 http://blog.sina.com.cn/s/blog_554b1c9501008k0u.htmlA>
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