违法建筑能不能进行出租
□策划 戴丽娟 撰稿 翟敏 严忠编者按
违法建筑是指未经行政主管部门批准，未取得建设工程规划许可证或违反建设工程规划许可证的规定建设，或未领取工程建设施工许可证，擅自兴建的建筑物、构筑物等设施。目前，随着房地产的大兴发展，租赁违法建筑引发纠纷的案件数量呈现出递增的态势。当前，围绕法院应否受理违法建筑租赁纠纷、违法建筑租赁合同的效力等问题，理论界和学术界存在许多争议。那么，违法建筑到底能不能租？租赁合同有没有效？下面为读者一一剖析。
违法建筑上是否存在权利STRONG>
观点一 所有权说
法律上的物均应有所有权（无主财产除外），违法建筑亦为物，其应属于不动产，虽不能进行产权登记，但其仍应为物权客体，由原始建筑人取得所有权。
观点二 占有说
占有是一种事实状态，而非权利，是一种人对物的控制与支配状态，占有既可因享有所有权、他物权等权利而产生，也可因某种缺乏权利依据的行为以及单纯的自然事实而发生。虽然建筑物不能进行产权登记，但建筑人对建筑事实上的占有状态应该得到法律的承认和保护。
观点三 建筑材料所有权说
虽然建筑人对违法建筑不享有所有权，但作为建筑物组成部分的建筑材料仍为合法财产，应归建筑人所有。
观点四 无权利说
违法建筑是违法的，其上不可能存在任何应受保护之权利和利益。
笔者认为，违法建筑上不存在权利，但在建筑物被确认为违法并被强制拆除之前，建筑人对建筑物是享有占有利益的。
理由一 所有权说认为违法建筑不能登记公示取得所有权凭证不妨碍物上权利的存在，笔者认为此说不妥。《民法通则》第七十二条规定：财产所有权的取得，不得违反法律规定。违法建筑因其违法性不能取得物权凭证，故而建筑人不可能取得违法建筑的所有权。
理由二 占有是指对于物事实上的控制与支配，所谓控制，是指物处于占有人的管理或影响下；所谓支配，是指占有人能够对物加以一定的利用。通常对于动产的占有表现为控制；对于不动产的占有表现为利用。《物权法a>》专编规定了以调整占有人与非占有人之间因财产的占有利用而发生的财产关系为范围的占有制度，将财产归属与财产利用区别开来。占有人是否享有占有的权利，不影响占有的成立，占有仅为一种事实状态，而非权利，这种事实状态应该受到法律的保护，即使是无权占有亦应受到法律保护。“设立占有制度的目的之一，是维护物的事实秩序而非维护物的法律秩序（权利秩序）。”由此可见，建筑人对违法建筑享有占有利益，且该利益应属于法律保护的范畴。
理由三 鉴于现实中违法建筑的大量存在，在其被行政机关确认为违法并被拆除之前，若无视其存在，否认建筑人对建筑的占有和管领利益，则任何人均可以对该建筑为所欲为，这样也不利于维护社会的和平安定和社会秩序的稳定。总之，建筑人对违法建筑享有占有利益，并享有由此而产生的使用利益和收益。
法院是否应当受理违法建筑租赁纠纷STRONG>
观点一 不应该受理，已经受理的应裁定驳回起诉
违法建筑的建筑人没有财产权属证明，且违法建筑上不存在任何权益，其既不能成为民事法律行为的对象，也不能成为民事侵权行为的对象；加之违法建筑的认定权不在法院，故有关违法建筑的任何纠纷法院均无权受理。
观点二 应予受理
案例
2000年7月，某村村民商某与村委会签订了占地协议，承包本村低洼荒地一块，使用面积2亩，使用期限为30年，商某每年向村委会交付占地使用费500元。协议规定：此地块如遇国家规划或征用土地商某无条件服从，地上物损失补偿归商某，土地补偿归村委会。后商某自行平整土地后建厂房10间（未办理有关审批手续）、开办了工厂，从事个体经营。2006年商某死亡，他的儿子继承承包权，继续经营该厂。2007年3月城管监察大队确认商某建筑的厂房为违法建筑，下发了限期拆除违章建筑通知书，要求恢复原来地貌。通知下发后由村委会协助将厂房拆除。商某的儿子诉至法院，要求村委会赔偿经济损失10万元。法院不受理此案。
笔者认为，只要起诉符合《民事诉讼法》第一百零八条的规定，法院应当受理违法建筑租赁纠纷。应该将以违法建筑认定及拆除为内容的纠纷，和以违法建筑为载体形成的民事纠纷区分开来，前者的确不属于法院受案范围，而应由行政部门处理，如审理宅基地侵权纠纷时发现双方均系非法占地违法建筑的情形。而后者应当属于法院受案范围，因为建筑人对建筑物有占有及使用的利益，围绕该利益引发的纠纷是可诉的，如租赁纠纷、买卖纠纷、侵权赔偿纠纷等。
违法建筑租赁合同的效力STRONG>
观点一 无效说
违法建筑租赁合同的标的物具有违法性，因其不是合法的财产，其上也不可能存在任何合法权利，故而违法建筑租赁合同应是无效合同，法院应对因合同履行造成的收益进行收缴。
观点二 有效说
应将非法建筑行为与租赁行为区分开来看，非法建筑行为系行政法调整的范围，而租赁行为系民法调整的范围，租赁行为是否有效不应受建筑物合法与否的影响。
案例
开发商把没有取得房产证的商铺出租给承租人，约定商铺于2007年3月1日交付，装修免租期一个月，租金于每月1号缴交，逾期一月开发商即可解除合同。后开发商又把该商铺出租给了第三人。
承租人无法经营，起诉开发商，请求法院判令开发商承担违约责任并继续履行合同。审理过程中，开发商声称商铺为违法建筑无房产证，法院因此以“租赁合同无效，开发商收回商铺并无不妥”以及“无效合同无所谓违约责任”为由，驳回承租人的诉讼请求。
上述案例中，法院判决租赁合同无效，如此一来，承租人的合法权益势必受到了损害。在审判实践中，法院对于此类案件的判决大多都是判决租赁合同无效，但是笔者认为，违法建筑租赁合同应属有效合同。
理由一 如前所述，违法建筑的建筑人虽不能拥有建筑物的所有权，但其还是享有占有利益的，由此带来的使用利益和收益也应受法律保护。违法建筑的租赁是建筑人变相使用建筑物获取收益的行为，也是应该受到法律保护的，只是这种保护和对获得所有权凭证的房屋租赁的保护不同，其具有暂时性的特点；一旦房屋被确认为违法建筑并被拆除后，这种保护就不存在了，或者一旦房屋补办了合法手续而成为合法建筑后，这种保护就会被所有权保护所取代。
理由二 有人认为，根据《合同法》第五十二条的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的情形应为无效情形。违法建筑违反了《土地管理法a>》、《城市规划法》、《建筑法》等法律对建筑房屋应当办理相关行政审批手续的规定，故违法建筑租赁合同应属无效合同。其实违反法律、行政法规的强制性规定并不必然导致合同无效。强制性规范有效力性强制规范和管理性强制规范之分，其中管理性强制规范的制定一般是为了满足行政管理的需要，违反了管理性强制规范应当承担行政责任，但并不影响合同的效力。只有违反了效力性强制规范，才会导致合同无效。违法建筑违反的是法律中的管理性强制规范，不应由此认定合同无效。何况，是违法建筑建设行为本身违反了管理性强制规范，而建筑人与承租人达成租赁合同，并履行合同的行为并未违反法律规定，应将二者区分开来。因此，违法建筑租赁合同应为有效合同。
有学者担心，法院若认定违法建筑租赁合同为有效合同，会形成鼓励违法建筑的社会效果，致使违法建筑更加泛滥。但是，违法建筑产生的根源在于经济利益的驱动和行政管理措施的不力，许多违法建筑并非被用于出租，而是由建筑人自己使用、收益；要想根绝违法建设现象，应当从源头上抓起，不是法院认定违法建筑租赁合同为无效合同或收缴合同履行中产生的收益就能解决的问题。当然，法院在审理案件过程中发现存在违法建筑情形的，可以向行政部门发出司法建议书，以敦促其依法行政。
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