dfasdfs 发表于 2009-5-23 16:21:47

许霆ATM取款案“瓶颈”突破之思考:类推解释导致刑法条文适用冲突

  观点提示:从ATM恶意取款是盗窃,ATM属金融机构,不能类推为从ATM恶意取款就是盗窃金融机构。


  许霆ATM取款案已在广州市中级人民法院开庭重审,检察机关仍以盗窃金融机构罪名提起公诉,许霆的律师a>坚持做无罪辩护。从普通民众,到法律界、新闻界、财经界人士都非常关注本案如何定性、如何量刑。笔者试图从扩大解释和类推解释的角度,浅析许霆ATM取款是否构成“盗窃金融机构”。


  一、刑法条文适用冲突——“普通盗窃”与“盗窃金融机构”


  刑法第196条第三款、最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定,盗窃信用卡并使用的,以盗窃罪定罪处罚;其盗窃数额应当根据行为人盗窃信用卡后使用的数额认定。根据该刑法条文并查阅相关判例可知,行为人使用盗窃的信用卡在ATM取款数额较大则构成“普通盗窃”。许霆用自己的工资卡在ATM取款适用刑法第264条被指控构成“盗窃金融机构”,原一审判处无期。


  许霆的工资卡(借记卡)属全国人大常委会解释中刑法规定的信用卡范畴。同是以非法占有为目的,同是在ATM上恶意取款,除被害人身份不同外,不论是主观恶性,还是情节恶劣、社会危害程度都是前者重于后者,认定许霆“盗窃金融机构”并据以量刑显然罪罚不相当,有违罪刑相适应原则。被告人许霆的行为与日常所见的各类侵财型犯罪相比,具有不可复制的或然性,对其处以重罚偏离了刑法预防、教育功能的价值取向。


  二、扩大解释的“盗窃”


  许霆案争议的焦点,不应源于找不到合适罪名的困惑。根据刑法规定,以非法占有为目的,秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为,构成盗窃罪。以占有为目的,利用ATM机故障的瑕疵,获得银行财产后逃跑,其行为侵犯了财产性质的法益,有着一定的社会危害性,具备盗窃罪的构成要件。至于“秘密窃取”之“秘密”具有相对性和主观性,即行为人采用自认为不被他人发觉的方法占有他人财物,即使客观上已被他人发觉或者注视,也不影响盗窃的性质。


  盗窃罪在理论和司法实践中作扩大解释,在侵犯财产类罪名中具有“兜底”特性,出于非法占有目的以平和方式侵占他人财物而构成犯罪,又不能定诈骗等其它罪的都定为盗窃。本案不符合侵占罪的保管物、遗忘物或埋藏物的客体要件。许霆的行为具有信用卡诈骗的某些表征,ATM故障类似于受害人陷入错误认识,然而ATM故障非许霆行为所致,认定本案为诈骗明显具有法理上的漏洞。排除侵占、诈骗、信用卡诈骗等罪名,许霆案宜以盗窃定罪。扩大解释的盗窃,并未超出刑法用语可能具有的含义,而在刑法文义的“射程”之内,符合罪刑法定原则。


  三、类推解释的“盗窃金融机构”


  许霆案引发巨大争议的焦点似乎不在盗窃罪的认定上,而在于量刑的给予上,舆论普遍认为原一审量刑畸重,而量刑的依据是成立“盗窃金融机构”。本案重审法庭上,被告许霆的“保管说”以及辩护人的无罪辩护,表明其依然囿于这样的推理:如果承认从ATM恶意取款是盗窃,ATM是金融机构,那么从ATM恶意取款就是盗窃金融机构。ATM机是否为金融机构?司法解释对金融机构作了扩大解释,正在使用中的银行或者其他金融机构的运钞车属金融机构,即使如今运钞车大多为专业武装押运的保安公司所拥有,正在使用中的运钞车也仍属金融机构,因为运钞车承载的是银行或者其他金融机构的资金。ATM是银行设立的,ATM机里的钱是银行的资金,ATM当属于金融机构。


  许霆从ATM恶意取款是盗窃,ATM属金融机构,却不能简单地类推为许霆是盗窃金融机构。金融机构必须具备严格的保安措施,银行金库、营业厅、运钞车以及ATM机都是防备森严,盗窃金融机构往往是蓄意而为,必须主动破坏或突破安保系统。很难设想会出现这样的情形,银行雇人力三轮车、板车运送巨额现金,一上街买菜的老太见财起意而顺手牵羊取两扎钞票,老太的行为构成盗窃金融机构吗?刑法对盗窃金融机构处以重刑,一方面是出于对金融机构资金安全的重点保护,同时也是对盗窃金融机构恶劣手段和情节的沉重打击。公诉人在重审法庭上指出,从犯罪情节上看许霆的行为有从轻处罚的情节,“许霆不是以外力破坏柜员机,或者破坏电子程序盗窃”,而是借柜员机出错作案,“手段不是特别恶劣”。可见,许霆并没有采取任何破坏或突破银行安保系统的手段,其行为不具备盗窃金融机构的构成要件。


  认定许霆盗窃金融机构,其实质是作了罪刑法定所禁止的类推解释:从刑法条文的目的看,许霆没有应当惩治的破坏或突破银行安保系统的手段,认定其盗窃金融机构则超出了刑法文义的“射程”;从刑法条文的协调性看,若认定其盗窃金融机构成立,则会出现上文所述的适用刑法第196条、第264条可能产生的罪刑不相适应情形;从国民的预测可能性看,舆论狂潮侧面反映出民众难以接受的程度,认定被告盗窃金融机构超出国民预测可能性的范围,公民为原一审判决感到莫名的恐慌,有人揶揄:“民间的说法:男人的头,女人的腰,军人的黄挎包,这三样东西都是不能随便摸的。现在,恐怕还要加上失灵的ATM机了。”


  许霆ATM取款案案情并不复杂,只要遵循法律的逻辑,运用法律的思维,本案的“瓶颈”应当有所突破:从ATM恶意取款是盗窃,ATM属金融机构,不能类推为从ATM恶意取款就是盗窃金融机构。
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