评许霆案最新动态：盗窃罪！？
十一届全国人大一次会议2008年3月10日上午在人民大会堂举行第三次全体会议，听取和审议最高人民法院工作报告和最高人民检察院工作报告。代表们针对“两高”报告的的分组讨论会中，“许霆案”再度引起关注。一、许霆案最新动态：最高法院负责人就许霆案定罪量刑首次表态
全国人大代表、最高人民法院副院长姜兴长在10日对记者表示：许霆案一审法院认为属恶意取款，非法占有，“我个人认为定盗窃罪没问题，但法院判刑太重了。”对于广州中院的判决，姜兴长表示，他比较赞成《刑法》第63条第2款规定[①]，即在法定刑以下判处刑罚的案件，必须经最高人民法院的核准。这意味着广州中院的判决、裁定只有经过了最高人民法院的核准后才能发生法律效力并交付执行。姜兴长透露，判决结果最早将于本月底知晓。这是最高法院负责人首次就许霆案定罪量刑表态。[②]
我不知道姜兴长副院长的这番静态是代表法院对外的新闻口径而作出，还是纯粹以全国人大代表的身份所发表的个人意见，但我知道在中国的现实情况下，最高法院负责人的公开表态将对判决结果意味着什么。何况作为最高法院的主要领导人--具备相当法律和政治素养--敢在敏感而重要的两会期间，在公开场合对个案发表意见，我想其“个人意见”的份量恐怕不亚于一纸公文了。
从姜兴长副院长的公开表态我们至少可以解读这些重要信息：1、定罪：许霆案“定盗窃罪没问题”；2、量刑：原判量刑太重，应按《刑法》第63条第2款的规定，报最高法院核准后，在法定刑下量刑；3、判决结果最早将于本月底知晓：表明结果已定，只待“两会”结束，即可宣判。
二、有罪？无罪？
罪与非罪是许霆案争议的焦点问题之一，从本案一审判决、发回重审的理由及这次表态，可见法院方面是持有罪态度，笔者对此表示赞同，主要基于如下两点考虑：
1、在主观上有恶性
行为人的罪过（包括故意和过失）是一切犯罪构成都必须具备的主观方面要件。本案中，许霆明知银行ATM机存在技术故障，取得额外款项将侵害银行的所有权，但仍实施取款行为，其主观上是故意。并且以非法占有为目的，先后实施“取款”171次，取得款项后进行挥霍，并在案发后逃匿一年多，也表明其主观恶性较大。因此，一审法院认为属恶意取款，非法占有。应该说法院在本案的主观方面要件的认定没有错误。但这只表明主观要件成立。
2、在客观上有危害
犯罪客观要件，是成立犯罪所必须具备的客观事实特征。其见容包括危害行为，危害结果，危害行为与危害结果之间的因果关系，行为的时间、地点与方法等。其中危害行为是犯罪客观要件的核心要素，是一切犯罪成立所必须具备的。从本案看，许霆的行为是将不属于自己的财物据为已有的行为，侵害了银行的所有权。具有社会危害性，因此，认定许霆的行为是危害行为也没有错误。
本案中，许霆在主观上有恶性，其行为在客观上有危害，这只是解决了许霆的行为是危害行为而具有可罚性的问题，即“有罪”的问题；但在罪刑法定的原则下，这种危害行为必须是刑法规定的危害行为，否则也不构成犯罪，因此，重要的是要解决“有何罪”的问题。
三、有何罪--盗窃罪？侵占罪？
1、本案不构成盗窃罪
如果认为本案应认定为盗窃罪，则前提是许霆的行为应属于刑法第264条所规定的危害行为，即盗窃行为。何为“盗窃行为”？对此没有明文的法定解释，学理上解释为“秘密窃取”，学者们对“秘密窃取”的含义却是众说纷纭，莫衷一是，笔者在此不想纠缠其中。因为理由其实很简单：许霆是在接受“错给”，而不是实施“偷盗”。
（1）一个新判例
从一般语义上说，按普通人的一般理解，通俗地说：盗窃行为就是偷。不管作何解释，“秘密、暗中”都题中应有之义，这表明偷只能在行为时违背财物人的意志或财物人无意志（未发觉）的情况下进行。行为时，如果未违背财物人的意志，是财物人主动自愿将财物给行为人的，那么这是“给”，而不是“偷”，最近的一个判例可以说明这一点：
银行工作人员误将53张千元面值的港币，当作百元面值支付给客户张女士。在事后沟通中，因银行个别工作人员出言不逊，张女士感觉不快拒绝退还多领到的47700元港币。银行诉至法院，2008年3月3日，上海闸北区人民法院作出一审判决，认定造成张女士多领现金的责任在银行，张女士只需返还多得的47700元港币，而无须支付利息。[③]
（2）接受“错给”不等于“偷”
该案与许霆案在行为上的相似处在于：客户的行为都是按办理业务时正常方式进行的，取得额外款项，都是银行方面的失误造成的，而非客户的原因导致。差别在于张女士面对的是银行营业员的失误，而许霆面对的是ATM机的技术故障，笔者认为这一差别，并不能导致两者行为性质的不同，两者都是基于银行的“错给”而取得款项，而不是在“偷”银行钱财。理由有二：
1、ATM机是银行采取的一种快捷低成本的交易工具，是银行柜台服务的延伸。储户到ATM机办理业务与到柜台办理，其性质和后果没有法律上的区别。如果认为ATM机不能象营业员一样代表银行，将得出一个可怕的结论：ATM机在行为时不能代表银行的意志如果成立，那么ATM机的动作都不是银行意志的体现，ATM机所发生的一切业务（无论是有无故障发生）都不是银行的意思表示，在民事上都应作为不当得利返还，这显然是荒谬的。
2、ATM机是机器，其本身不具有意志，它只是银行用以传达和表达其意志的工具，银行是通过ATM机表达其愿意交易的意思表示。银行设定程序时，将其意志以序列化的指令形式固定在了ATM机里，在交易时，只要用户按设定步骤正常操作就符合银行的意志，否则如果用户破坏设备和篡改程序则违背银行的意志。因此，即使ATM机发生技术故障，但只要不是客户原因造成的，那么相对客户来说ATM机代表的仍是银行的交易意志，因为ATM机是按银行的程序指令行事，虽然是错误的，但仍是银行在交易当时的意志体现。ATM机的动作与柜台营业员的行为一样都代表银行在“主动地”多给付客户钱，而不是客户在偷盗银行的钱。非法占有其财物的行为在当时不违反财物人的意志，拿取财物人“公然自愿奉上”的财物，显然不是秘密的偷盗行为。
2、本案符合侵占罪
笔者认为将本案定为盗窃罪的错误在于：将接受“错给”认定为“偷盗”行为。究其原因，是对本案许霆存在两个主要行为没有正确区分造成的：
（1）基于银行的“错给”而取得额外款项的行为--这一行为被法院忽略
从这一行为本身来看，如前所述是许霆在接受银行的“错给”，没有银行的“错给”就不可能有本案的发生，行为到此并不构成盗窃罪。因为，许霆具有合法的取款人身份，他的每一次取款都是正常操作，与一般储户的取款行为并无两样，他并没有通过破坏设备、篡改程序等非法手段取得款项。假设一下，如果许霆在第1次取款后，产生犯意，而故意继续实施了170次，但取得款项后，他心理状态又发生改变，良知战胜了邪念，于是及时通知并归还了银行。试问，还会因为行为已经完成，还钱只算自首，来追究其盗窃金融机构罪吗？还会认为接受“错给”就是盗窃吗？
（2）非法占有的行为--这一行为被法院强调
许霆在取得额外款项后，进行挥霍并逃匿，到案后及审查起诉阶段都没有归还款项的行为，乃至在审判期间还在观望法院的判决结果来决定还款，始终没有还款的行为发生。因此，从本案事实可以认定其使用及不退还等行为属于非法占有的行为。这也是本案与上述案例中张女士行为的区别所在，张女士是因斗气而暂不退还，而不是想据为已有而不退还。
由上可见，许霆在本案中先是接受银行的“错给”而取得和持有额外款项，其性质属于不当得利，其后进行非法占有，并霍并逃匿，拒不退还，显然符合侵占罪的构成要件。针对反对定为侵占罪的观点，我还想强调以下几点：
A. 根据通说，受益人主观上有无过错，不影响不当得利的构成[④]，许霆取得额外款项在民法上属于不当得利。
B. 侵占罪的犯罪对象是“代为保管的他人财物”，我们知道，取得不当得利在法律上负有返还责任，受益人在返还财物前，负有善良保管的义务。因此，不当得利是侵占罪的犯罪对象
C. “拒不交出或拒不退还”是侵占罪的必备要件，本案中银行虽然直接向许霆行使请求权，而是报了案，但不能由此认为许霆没有拒不退还。因此，银行报案就是为了主张权利，一般情况下，权利人自己即可行使请求权，但在特殊情况下权利人可由有关国家机关来行使请求权。
四、慎重：许霆案的行为类型具有普遍性
我们知道侵占罪的刑罚要远比盗窃罪轻，最高为五年有期徒刑，而盗窃罪最高为死刑。将本案定为盗窃罪而不是侵占罪的原因，我想除了法理认识上的原因外，还有一个重要原因就是惯性思维：在我国，不管是刑事还是民事，不管是立法还是司法，都非常重视对金融机构财产安全的保护，除了金融机构本身的特殊性外，还由于金融机构在某种意义上代表着国家财产、国家利益。当然这无可厚非，但不能以此忽视和牺牲公民的权益，不分情况，一味讲求从严、从重。生怕用轻刑不足以保护银行，为什么侵占罪能调整的行为偏要以盗窃罪来处理呢？因为保护的是银行。
许霆案的行为特征有二：一是行为本身表现为正常性。即许霆是按正常操作程序进行的，没有破坏性或技术性等手段非法进入到银行系统来获取款项，其行为本身与一般客户的取款行为并无二致。二是对方失误是必要条件。即许霆取得额外款项是以ATM机的故障为必要条件，没有银行的失误则不可能取得款项。
具备本案上述两个特征的行为--一言蔽之“接受错给”的行为--在现实社会生活中大量存在，具有普遍性而不是本案所独有，比如：找错钱（如上例将一百元当作十元找给了顾客）、卖错货（如一家珠宝店因工作失误将优质高价的翡翠摆在了廉价货中出售，你虽然发现了翡翠标签上的实际高价但售货员未发现，于是你卖了几样）、另外还如现在水、电、天然气、暖气已大量使用了仪表和磁卡的方式，如果仪表发生计数不动而能照常使用的故障，用户不报告修仍继续使用。种种这些行为的共同特点都是双方都存在这样那样的民事关系，（1）如果不从结果上看，就行为人的行为本身而言，都是民事活动中的“正常行为”；（2）行为人获得利益的结果都是以“对方失误”为必要条件的，对方不失误则行为人不可能获利，并且对方的失误不是行为人的原因导致的。
对于这类行为，如果受益人主观上有过错，并非法占有，数额较大是不是以后都应按盗窃罪处罚，然后再依据第63条第2款请最高法院核准，这算不算司法资源的浪费。虽然我国不是判例法国家，但鉴于本案的社会影响很大，本案的判决结果必将对以后这类案件的处理直到标杆性作用，如果处理不当，法院将骑虎难下，故当慎之又慎。
五、结语
乱世用重典，盛世则应该待民以仁政，治吏以苛严。现代刑法的基本品格是谦抑，讲求能不用刑尽量不用刑，能用轻刑则尽量不用重刑。而对于本案，属于能以侵占罪调整的社会关系却用盗窃罪来严惩，显然不符合刑法谦抑原则，也不符合建立和谐社会a>的内在价值要求，这也正是本案引起社会轰动的原因所在。
（作者系北京市汉卓律师a>事务所律师a>，作者博客a>：http://discourer.fyfz.cnA>）
《刑法》第63条第2款：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”
见新华网a>，《最高法：许霆案一审量刑明显过重 最早月底判决》，http://news.xinhuanet.com/legal/2008-03/11/content_7762083.htmA>
《千元港币当百元银行出错告客户》载《北京晨报》，2008年3月5日，A10版
“不当得利的功能在于使受领人返还无法律上原因所受的利益，就构成要件而言，不以受益人的行为是有故意过失、不法性为要件。” 王泽鉴著：《债法原理》(第二册)，中国政法大学出版社，第146页；并且我国《民法通则》第92条也是照此观点规定的。
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