22位玩家上演南京“网络版许霆案”
核心提示“许霆案”重审判决后，掀起社会上新一轮的热议。日前，南京22位玩家利用网络程序的漏洞疯狂“刷卡”3万多条，非法侵占价值115万元的“网络版许霆案”也宣判了，22位玩家被判处罚金至有期徒刑十年不等的刑罚。相近的作案手法，一起案件判决后闹得“满城风雨”，另一起案件判决后却“风平浪静”，这样截然不同的社会反应原因何在？
■案件回眸
法庭上，22个年轻人站成一排，一张张脸上还带着稚气，他们都是网络游戏的玩家。现在，法庭正对他们进行宣判，他们中被判处刑罚最重的是有期徒刑十年。
一玩家发现网络漏洞
2007年1月，家住南京市秦淮区的网络游戏玩家齐某，用QQ号登录腾讯财付通游戏点卡销售网站后，购买了一张“久游休闲卡”，在网上实时支付卡钱时，他照常规点击了“确认无误，付款”的按键。出于习惯，齐某快速地点击了好几下，这时他发现，网络给他的并不只是他购买的那一张“久游卡”，而是点击了多少下，网络就给他多少张同样面值的“久游卡”的卡号和密码。一个网络漏洞就这样被齐某发现了。
“久游卡”是网络游戏中的一种充值卡。2007年12月，广州新泛联数码科技有限公司与深圳腾讯财付通公司合作，由深圳腾讯财付通公司提供网上销售平台，销售“久游卡”。新泛联公司以面值8.4折现金购买的“久游卡”，再以面值8.7折在网上销售。
广州新泛联公司将购买的“久游卡”的卡号和密码存放在自己租用的电信服务器中。购卡者先向腾讯财付通网站申请购卡，在网上支付卡费后，再由新泛联公司服务器在数据库中提取卡号和密码，发送到腾讯财付通公司服务器，腾讯财付通的服务器再将卡号及密码告知网上购卡者。购卡者拿到卡号和密码后，就可以在相应的游戏中进行充值，齐某是“劲舞团”网络游戏的玩家，最初他购买“久游卡”，就是为了在游戏中购买各种游戏装备。
钻漏洞携手走上“生财之路”
最初，齐某以为这是网络一时出现错误，并没太在意。几天后，他再次购买“久游卡”时，怀着好奇的心又试了一回，结果他惊奇地发现这种“好事”依然存在，他明白自己无意间发现了一个网络漏洞。
齐某难抑兴奋心情，将他的新发现告诉了朋友李某和高某，三人立即决定利用腾讯与新泛联两个公司服务器之间的这个程序漏洞，作为他们的“生财之道”，于是，他们三人效仿黑客进行“刷卡”，采用连续快速点击的非正常操作手段，获得了大量的“久游卡”，然后，他们又以面值5折的价格，在“淘宝网”等网上销售平台向其他的玩家进行低价销售，从中牟取非法利润。
2007年3月，齐某和高某、李某三人一起来到赣榆县青口镇的一家网吧里，三人进行了分工，李某提供多张银行卡作为账户支付和销赃收款账号，齐某专门负责“刷卡”，高某负责将刷来的“久游卡”在网上低价出售。
从2007年3月15日至30日，这三个人利用4个QQ号，盗刷“久游卡”共计价值人民币20余万元，销赃后得款6万元。
与此同时，刘某将这个网络漏洞告诉了其他一些人，这种作案手法开始在南京多家网吧传播，逐渐形成5个作案团伙。据南京市下关区检察院办案检察官介绍，在2007年1月1日至3月30日，这三个月里共有22名犯罪嫌疑人使用21个QQ号，非法占有“久游卡”17163张。
“刷卡”案发，漏洞终被堵
2007年4月3日，新泛联公司向南京市公安局网络警察支队报案。
原来，2007年3月30日，新泛联公司的一位销售人员在“淘宝网”上发现有网民在低价销售该公司经销的“久游卡”，而且销卡量相当大。
于是，新泛联立即查看计算机服务器数据库发现，自2006年12月30日至2007年3月30日，有多人登录到新泛联设在腾讯财付通网上商城的游戏点卡交易平台，利用服务器漏洞，采取一次支付多次点击窃购的手法，窃取“久游卡”3万多条，共计价值115万余元。两家公司对服务器搜查发现，作案人的登录IP地址大都在南京地区。
南京公安机关接到报案后，立即展开技术侦查。2007年4月26日，齐某被公安机关刑事拘留，随后包括李某、高某在内的22名犯罪嫌疑人先后到案。
某声像资料司法鉴定a>所在模拟环境下对“久游卡”网上销售系统的漏洞进行了测试和分析后认为，新泛联公司所属网站存在接口程序不能对同一用户订单并发请求进行锁定，因此，导致购买者使用同一订单在短时间内多次点击时，接收到请求的每一台腾讯服务器都会向新泛联服务器发送出卡请求，出现服务器处理延时的时候，程序会误认为交易尚未成功，并重复出卡。
2007年11月，南京下关区检察院以诈骗罪对齐某等人提起公诉。日前，南京下关区法院以诈骗罪判处齐某有期徒刑六年，罚金5万元人民币。其他有关涉案人员也被判处罚金到有期徒刑十年不等的刑罚，齐某等人在一审后没有提出上诉。
■审查争议
新型犯罪定性引热议
“关于本案的定性，在案件处于侦查阶段就有了一些争议。”南京市下关区检察院副检察长梅琨对记者说。
据介绍，公安机关在接到报警后，曾多次到下关区检察院就此案的定性、取证等问题一同进行研究。下关区检察院对此案也极为重视，多次派人到公安机关提前介入案件，就该案“罪与非罪”“此罪与彼罪”的界限、犯罪数额的计算方法、电子证据的合法取得与固定、本案中关键证据的固定要求等主要问题提出观点和意见。
据下关区检察院主诉检察官戚晓宁介绍，不管是在批准逮捕还是在审查起诉阶段，关于案件的定性，主要有四种不同的意见。
【意见一】齐某等人的行为属于民事上因经济合同纠纷产生的不当得利，不构成犯罪。
持此观点的人认为，本案中受害单位广州新泛联公司，通过网上公开出售自己购进的网络游戏点卡，其行为本身就是合同中的要约邀请，齐某等人通过要约与承诺的方式取得该游戏卡，由于网络系统本身的原因，他们额外多获得了“超额的货物”，不付款只是违反合同法的违约行为，不能以购货后没有付款来认定购货行为就是犯罪行为。因此，本案只是经济合同纠纷，属于不当得利，不构成犯罪。
【意见二】刑法在立法时没有将虚拟财产列入到刑法的保护范围内，根据罪刑法定原则，齐某等人的行为不构成犯罪。
持此观点的人认为，本案中被非法占有的财产是网络游戏点卡，这种网络游戏点卡属于虚拟财产，不能等同于现实生活中的财产。我国刑法所保护的是国有财产、劳动群众集体所有的财产，及公民私人所有的财产，这种虚拟财产并不在当初立法者考虑的保护之列。况且，我国目前并无对这类虚拟财产如何认定的司法解释。根据罪刑法定原则，法无明文规定不为罪，因此齐某等人的行为不构成犯罪。
【意见三】齐某等人的行为符合盗窃罪中秘密窃取的特征，构成盗窃罪。
持此观点的人认为，齐某等人在主观上具有非法占有的故意，客观上实施了秘密窃取的行为。销售游戏点卡的网上商城好比是一间没有关门的“房间”，齐某等人进入该“房间”后，使用非正常手段，将别人的财物拿走，属于秘密窃取行为，符合盗窃罪中秘密窃取的特征。因此本案构成盗窃罪。
【意见四】齐某等人的行为符合诈骗罪的特征，构成诈骗罪。
持此观点的人认为，齐某等人明知电脑程序有漏洞，为了非法占有游戏点卡，通过连续快速点击的非正常操作手段，虚构多次付款事实，使电脑程序误认为行为人进行了多次付款，并以此作出错误判断，最后电脑程序根据此错误判断，自愿向行为人发出了超值的游戏点卡。因此，本案构成诈骗罪。
“经过反复沟通、研讨，检委会讨论后认为，齐某等人的行为构成诈骗罪，决定以诈骗罪进行批捕和起诉。”戚晓宁说。
“许霆案”可以借鉴什么？
“相近的案件，许霆案之所以社会反响强烈，南京齐某等人的案件判决没有受到社会质疑，关键问题是司法机关对齐某等人的案件处理争议在前，考虑得更周全、更慎重。”江苏律师a>周红兵说。
不管是广州的“许霆案”，还是南京的齐某等人的“网络版许霆案”，他们都存在一定的恶意行为，构成犯罪是没有疑问的。但是，到底是构成盗窃罪还是诈骗罪？如果是盗窃罪，当事人的行为是否属“秘密窃取”？如果是诈骗罪，“机器是否可以作为被骗对象”，以及“计算机程序是否是人脑的外延”？这些争论的焦点，同时也是此案如何定性的焦点。
“对于这一类案件，应该兼顾案件当事人的利益及社会正义。”周红兵律师a>说。
下关区检察院检察长陆晓敏认为，中国法律制度的构建大体上继受了欧洲大陆法系的传统。在这种制度下，只有宪法及法律所规定的立法机关才有权制定法律，执法者的职能就是依据立法机构制定的法律对具体案件进行适用。在此案定性及审理过程中，他深切地感受到“执法者希望法律尽可能的详尽，任何事情都能有法可依。但现实却恰恰相反，越是具体、细致的法律，越容易过时。这是目前我们所面临的一种困境”。
新类型犯罪执法不可偏离社会正义
陆晓敏认为，对于眼前的这种执法困境，首先要探究其立法本意。对于无先例可循的新类型犯罪，可以坚持理论联系实际的原则，对每一个可能的罪名都要注意从概念、来源和构成要件等方面全面深刻理解，特别要注重对那些新罪名和新类型犯罪的研究。
在此过程中，还要避免机械执法。陆晓敏说：“我们不管通过什么方式得出什么结论，归根到底都要让人们看到正义，所以，我们的结论必须大体上合乎人们普遍的正义感。因此，我们很多时候不能机械地去执行某一法律条文，特别是当这一法律条文与社会现实不能完全相适应的时候。否则，我们得出的结果，就有可能会严重偏离社会的正义感。”
许霆案成为社会关注的焦点，折射出社会观念的巨大变化，同时在一定程度上代表了社会的价值取向，执法行为应该成为社会价值的一种引导。
在南京齐某等人的案件审查中，检察官们也深切感受到，在舆论影响比较复杂的时候，执法者要落实好执法行为，引领好社会主义核心价值观，才能让社会发展更加健康、更加有序、更加和谐。
■相关链接
“类似许霆案”咋定罪
拾得银行卡 利用ATM机取款
南京保险业务员兼娱乐俱乐部保安李某，捡到他人遗失的小包，拿着包里的身份证和四张银行卡到ATM上取款，居然根据身份证号码，破译了其中一张农行卡密码，盗取了卡上的近2万元。2月15日，南京建邺区检察院以涉嫌盗窃罪提起公诉，建邺法院开庭审理了此案，辩护人提出李某构成信用卡诈骗罪，而非盗窃罪。
这个贪财的保安到底构成盗窃罪，还是信用卡诈骗罪？法院开庭后没有当庭宣判，将择日作出判决。
ATM机出故障 兄弟转账200万
2007年1月28日晚7时，湖南籍农民工唐风军来到宁波市鄞州区某银行ATM机前，打算将其弟弟唐风光借记卡里的4.49元余额转到自己的借记卡里。在输入转账金额时，唐风军误将4.49元输成49.49元，但ATM机却显示转账成功,而借记卡压根就没有透支功能。
唐风军有些不敢相信，查看了自己的借记卡后发现金额确实增加了，于是他不停地转账，直至卡里的金额超过100万元。
第二天上午，唐风军再次跑到那台ATM机上转账，直至卡里的金额猛涨至2254586.70元。中午，唐风军将此事告诉了弟弟唐风光。两人决定，先由弟弟唐风光去新开户一张卡，唐风军再通过ATM机将自己借记卡里的钱转到新卡上，最后再通过新卡取钱。随后，按照这个方案，唐风军将自己卡里50多万元金额转到新卡里。29日下午，唐氏兄弟俩分别从十多家银行取走现金579500元。
唐氏兄弟并不是通过故障的ATM机直接取现，他们是通过故障的ATM机转账了200多万元，而后通过转账后的卡取出存款，事实上，在银行的记录里，唐氏兄弟的另一个账户里是欠了银行200多万元。此后，唐氏两兄弟主动向银行询问了解情况，并在案发后主动归还了所有款项。
3月26日，宁波市检察院以唐风军、唐风光涉嫌盗窃罪，向宁波市中级法院提起公诉。目前，此案正在审理中。
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