震灾引出的两个法律话题
[在写这篇文章之前，先允许我再一次向震灾中失去生命的同胞亲属和失去健康的同胞本人致以最诚恳的慰问！也允许我向以各种形式抗震救灾的人们致以崇高的敬意！]震灾引起的法律话题很多，现择其热点，略抒浅见，以求有助于平息不必要的立法和不必要的争论。
话题一：重庆市人大有无权力和必要就捐赠问题立法？
问题来自《重庆日报》的新闻：《捐赠不能儿戏 重庆市人大拟立法规范承诺捐赠》。
（http://www.cq.xinhua.org/news/2008-05/22/content_13333136.htmA>）
第一，在捐赠涉及的社会法内容和行政法内容上，重庆市人大有权力但没必要立法。
新闻报道：“记者从市三届人大常委会第三次会议上获悉，针对承诺捐赠却不兑现的现象，市人大常委会拟通过立法予以规范......捐赠是慈善事业的一部分，鉴于慈善法已纳入国务院2008年立法计划，因此建议将《重庆市慈善工作条例》的制定列入本届人大常委会五年立法规划，并根据我市实际，在地方立法中充实、细化合同法、公益事业捐赠法和慈善法关于捐赠承诺履行的相关规定。”
显然，报道所称的重庆市地方立法，在法律属性上主要属于“慈善法”。我对该种性质的法律缺少学习，但以本人有限的学识推测，该法应当属于社会法或者行政管理法。如果单纯就慈善捐赠的接收、管理、使用、监督等等涉及社会法和行政管理法方面的内容进行立法，我认为，重庆市人大具有相关的立法权。
但问题是：重庆市人大将该法列入五年立法规划的原因却是“慈善法已纳入国务院2008年立法计划”——这让我百思不得其解。试问：1、既然国务院2008年已有立法计划，重庆市人大抢先出台地方性法规有无必要？是否有抢镜头抢彩头的功利色彩？2、如果重庆市抢先制定的地方性法规和国务院之后制定的行政法规出现冲突，岂不自找麻烦？
所以，我认为：重庆市人大在明知国务院已经有立法计划的情况下，决定抢先制定同样的法规既有功利立法的嫌疑，也是一种立法资源的浪费，必将造成重复立法和法律（法规）冲突，实无必要！
第二，在捐赠涉及的合同法（或民事权利）问题上，重庆市人大无立法权。
上述新闻同时向人们传达了另外一个信息：即重庆市人大拟就“维护受赠权”问题作出规定，也就是欲在强化赠与合同的履行和强制执行方面进行地方立法——如果是这样，重庆市的这部正在酝酿的法规不光包括社会法和行政法的内容，还将包括民事法的内容——我认为：重庆市人大无权就有关赠与合同的履行等问题行使立法权，因为赠与合同的履行问题属于民事基本制度，根据《中华人民共和国立法法a>》第八条规定，只能制定法律。
第三，现有法律足以规制“捐赠人不依法履行承诺的违约行为”，无需另行立法。
我国合同法第一百八十八条规定：“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付。”该法已经明确赋予了慈善捐赠的受赠人请求交付赠与财产的权利，受赠人依法向人们法院提起诉讼并被支持的，人民法院可以依照受赠人的申请对承诺人强制执行。可以说，如果严格依照合同法及其他法律，受赠人的权利是可以受到充分保障的，承诺人的违约行为也是能够受到应有的法律制裁的。
我们可以想象，如果合同法的上述规定也不能得到落实，重庆市人大制定的新地方性法规就能够得到落实吗？与其费尽周折立法，不如制定措施严格执行现有的法律！重复立法既是一种资源浪费，也是对现存法律制度的不尊重和对司法机关的不信任。
话题二：震灾能否免除按揭贷款人的继续还贷责任？
我的结论是：1、地震作为不可抗力可以成为灾区小业主迟延还贷的免责理由，但不能成为继续还贷义务的免责理由；2、如果按揭房屋没有交付并已经灭失，小业主可以行使法定解除权、解除按揭贷款合同，从而可以免除继续还贷的义务。
这则话题在前几天的网络上是一个网友热议的话题，争论最大的是：在震灾中毁损了房屋，还要不要继续还贷？
有所谓银行房贷部门管理者表示：“地震不能成为免责的理由”。也有律师a>认为：银行应该让出一部分利润，让灾区同胞们休养生息，重建自己的家园（转引自http://blog.law-star.com/blog/cac/1700012918.htmA>）。前一种说法不够准确；后一种说法是将法律问题和道义问题混为一谈。
首先要肯定三点：一是“震灾属于不可抗力”；二是“不可抗力可以免责”；三是“震灾可以成为免责的理由”——我想这是法律常识，都无需争议，。
争议的实质在于：免责的范围包不包括继续还贷？换句话说，就是：地震能否成为免除继续还贷的理由？进一步说是：如果按揭房屋已经毁坏（法律专业术语叫灭失），按揭贷款还要不要还？
上述两个问题，在具有系统合同法知识的人来说，不成问题，但对于一般公民来讲，也许不好理解：房子都没了，还让我还贷？
我想，讨论这个问题，首先要理解两个法律名词，一个是“标的物的风险负担”，一个是“违约责任”。如果搞不清这个名词的关系，在争论上述问题上就只能各说各话了。
所谓“标的物的风险负担”，在买卖合同中极为重要，它讲的是，在买卖合同没有履行完毕之前，如果买卖合同的标的物因不可归责于任一方的原因（比如地震）毁损了，其风险由谁负担？一般来讲，如果法律没有特别规定，当事人之间又没有特别约定，在买卖合同关系中，标的物的风险一般以标的物的交付为转移。从这个意义上，在地震中毁损的房屋的风险责任问题，只存在于房地产开发商和小业主之间，银行无论如何都不承担这个风险。但是，由于房屋作为房屋买卖合同中的标的物，如果没有交付就灭失，就使该买卖合同不能履行（法律专业术语叫“交付不能”），从而产生房屋买卖合同的解除问题，继而又影响按揭合同的履行问题，所以，“标的物的风险负担”在特定情况下，影响到按揭合同的履行，也就存在一个小业主可否拒绝继续还贷的问题。
所谓“违约责任”是指当事人违反合同义务而应承担的法律后果。针对本话题的小业主来说，就是，如果因地震造成不能还贷或者不能按时还贷应承担的法律责任。这个问题只存在于小业主和银行之间。
地震作为不可抗力，在“标的物的风险负担”方面对小业主产生的法律后果具体说来有三种情况：
1、如果按揭房已经交付（一般以交房钥匙为判断标准），按揭房毁损的责任就由小业主承担；
2、如果按揭房没有交付，按揭方毁损的责任由开发商承担；
3、在房屋没有交付前提下，小业主可以要求解除房屋买卖合同和按揭贷款合同、在解除按揭贷款合同之前，可以拒绝继续还贷。
这第3种情况就是我上述第2点结论的事实依据。法律依据是：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条：“ 因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持。”
地震能否成为免除继续还贷的理由？ 上面已经给出了答案，现作简要分析：
其一，一方面，小业主的还贷义务属于金钱给付义务。金钱给付不存在给付不能问题，这是债法的一个基本原理，所以， 金钱债务一般不适用不可抗力免责条款”。
另一方面，不可抗力免责的前提条件是：因不可抗力导致合同义务不能履行，“不可抗力”和合同不能履行之间应存在直接的因果关系。而地震只能使还贷义务不能按时履行，不会导致还贷义务完全不能履行——如果因为地震而导致财产丧失、收入丧失，则地震是还贷义务不能履行的间接原因，尚不构成不可抗力免责的充分条件。
地震使个别公司和自然人丧生了所有责任财产并且也使个别人丧失了劳动能力，此时，地震能否成为免责事由？基于上述理由，回答也是否定的。但如果允许银行继续向这些公司和自然人追索债务，则有失人道，合乎人性的做法是：银行免除这些公司和自然人的债务，或者宣告公司破产从而免除责任。这个问题也暴露出我国民事法律制度的不周延：只规定了公司破产制度，而没有规定自然人破产制度。在美国，据说有所谓自然人破产制度：在自然人的责任财产完全丧失或只够维持生存的情况下，法院可以依申请宣告该自然人破产，从而使该自然人免受债权人不断追索债务的窘境。
其二，金钱债务本身虽不适用不可抗力免责条款，但因金钱债务的给付迟延却可以适用不可抗力免责条款，换句话说：灾区小业主因地震而逾期还贷的责任可以因地震而免除，小业主可以不支付逾期罚息——这也是央行要求灾区各商业银行免除灾区按揭贷款罚息、妥善对待迟延还贷的原因。
地震作为不可抗力，在“违约责任”方面对小业主产生的法律影响问题，正义网上邵世星的文章《不可抗力致民事违约怎么办》给出了比较全面的解答，兹摘要转录如下：
不可抗力是对损害后果法定的免责事由，在违约责任和侵权责任中均经常适用。发生不可抗力的后果，相关当事人免除民事责任。因为在发生不可抗力的情况下，可以排除当事人的过错。对此，《民法通则》第一百零七条规定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。”《合同法》第一百一十七条第一款规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”《合同法》第一百一十八条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”
运用这些规定需要注意：（1）在合同关系中，因不可抗力的发生，导致一方或者双方当事人不能履行合同、不能全部履行合同或者不能按时履行合同的，除法律另有特别规定之外，均不承担违约责任。视不可抗力的影响程度，可以全部解除合同、部分解除合同或者推迟履行时间。（2）在合同关系中，如果当事人违约在先，而后发生不可抗力的，则违约人不得援用不可抗力条款要求免除违约责任，否则会导致免责事由的滥用，亦违背诚信要求。（3）发生不可抗力之后，在条件允许的情况下，受不可抗力影响的一方，基于诚信原则的要求，应当将不可抗力的情况及时通知对方，并提供相关证据，以避免对方产生更大的损失。否则，对于对方扩大的损失，遭受不可抗力的一方也要承担责任。
（参见正义网http://www.jcrb.com/200805/ca709590.htmA>）
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