《劳动合同法》热点法律问题透视
编者按自颁布之日起,《劳动合同法a>》就引起了社会的广泛关注，政府、企业和员工从多角度进行了不同的解读与应对。4月29日，南京市中级法院举行第三届法官论坛a>，来自全市两级法院的法官和南京大学法学院教授，就《劳动合同法a>》适用中的热点法律问题进行了交流讨论。
嘉宾
南京市中级法院 陈传胜
南京市中级法院 吴劲松
南京市中级法院 陈 宇
南京市中级法院 李飞鸽
南京大学法学院 周长征
南京市雨花台区法院 陈丛蓉
南京市江宁区法院 张映秋
南京市六合区法院 张 斌
南京市江宁区法院 卞小雯
南京市鼓楼区法院? 张瑞强
溧水县法院 张 智
南京市六合区法院 屠本俊
新法保护了谁STRONG>
[事 件]
《劳动合同法a>》出台后，各大媒体竞相报道，很多用“《劳动合同法a>》的几大亮点”等抢眼的词句来介绍该法，而大多数媒体介绍的“亮点”，主要是《劳动合同法a>》中对劳动者加大保护力度的内容。这种关于《劳动合同法a>》“亮点”的介绍随着时间的推移越来越多，逐渐使公众形成了《劳动合同法a>》偏重只保护劳动者而较少保护用人单位的印象。此外，各地区的企业为规避新法而大幅裁员、重新订约、“工龄归零”事件层出不穷，以至于更多人开始质疑和反思《劳动合同法a>》对劳资权益关系平衡乃至对社会利益带来的效用。
[观 点]
陈传胜：劳动者与用人单位间通过自主性判断来签订劳动合同，符合私法的特征。但由于劳资双方实力悬殊，劳动者明显处于弱势地位，这种不平衡状态在当前我国劳动力整体素质不高且数量远远供大于求的情况下，尤为明显。因此，要保障劳动者的应有权益，必须加强公权力的干预，劳动合同立法的公法性质不言自明。
吴劲松：关于《劳动合同法a>》立法目的条款应该如何表述的问题，一直有“单保护表述”（保护劳动者的合法权益）与“双保护表述”（保护劳动者和用人单位的合法权益）的争论。《劳动合同法a>》最终采纳了“单保护表述”。“强资弱劳”是普遍格局，高素质劳动者利用其高素质优势损害企业利益的现象远远少于企业侵害劳动者利益的现象，对高素质劳动者损害企业利益的行为可以做出特别的限制性或惩罚性规定，这不能影响《劳动合同法a>》应对劳动者倾斜保护的总趋势。
陈传胜：《劳动合同法a>》旗帜鲜明地体现了对劳动者合法权益的保护，防止与杜绝侵害劳动者合法权益现象的发生。如《劳动合同法a>》通过对劳动合同的订立、履行、解除与终止等重要环节的把握，有效地促进劳动用工的规范化，在契约平等与自愿的基础上，以公权的适度干预，将实质上难以平等的劳动合同双方强制性地放置于同一起步线上，规定用人单位订立书面劳动合同、全面履行劳动合同、解除与终止劳动合同必须补偿等强制性义务，促进用人单位与劳动者实质性权益的平等。
吴劲松：我觉得，在规制劳动合同双方权利义务关系时，不可能完全遵照调整平等主体之间法律关系的民事法，用人单位与劳动者的关系，因经济和组织上的附属性而具有了地位上不平等的特征，国家介入就成为必要，《劳动合同法a>》也因此在调整对象上不得不有公法的属性。当前，国有企业的改革、非公企业的快速发展和户籍制度的松动将下岗职工、农民工和其他出卖劳动力的职工卷入主体力量极不均衡的劳动力市场；同时，对资本的巨大需求和政府官员行政的政绩本位又使“社会主义市场经济”制度在施行中偏重市场的力量而漠视了“社会主义”的内在公正性，在此背景下出台的《劳动合同法a>》凸现了对劳动者的倾斜保护。
陈传胜：《劳动合同法a>》的制定经过了大量的论证，尽管争议颇多，但其实效性与前瞻性不容置疑，中国的劳动用工市场必将因这部法律的出台而变得更加规范、更加充满活力。
举个例子，《劳动合同法a>》颁布并实施后，书面劳动合同的签订成为时下几乎所有的用工单位必须首先考虑的问题。劳动合同的权利义务更加明晰化、公开化，有利于社会的监督与政府的管理，有利于维护用人单位与劳动者的合法权益。
竞业禁止是一把双刃剑STRONG>
[事 件]
2007年7月开始，娃哈哈集团在吉林、宜昌、桂林、宁波等地分别提起诉讼，请求法院判令担任达能与娃哈哈合资公司董事的三位人士范易谋、嘉柯霖、秦鹏，停止担任合资公司董事职务，违法所得归还合资公司,并赔偿合资公司损失。年底，法院判决嘉柯霖停止担任多家公司的董事职务，停止担任桂林娃哈哈的董事职务，赔偿原告及第三人各项费用总计53.88万元。从某种意义上说，在资金实力方面,用人单位是强者；但从商业秘密的保护程度来看，员工则是强者，企业是弱者。那么，《劳动合同法a>》实施之后，竞业禁止作为一把双刃剑，企业怎样才能利用它最大限度地保守商业秘密？劳动者面对企业的保密措施，又该如何维护自己的权益？
[观 点]
张映秋：竞业禁止是个长期而又带有普遍性的问题，《劳动法》有关竞业限制的条款要相对粗疏一些，仅在第二十二条规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。”《劳动合同法a>》对于约定竞业禁止的事项作了进一步的明确，规定竞业限制的期限最长不得超过两年；另一个问题就是有关经济补偿费，这体现了权利义务对等的关系。竞业禁止毕竟对员工权利进行了一定的限制，因此，须注意两个问题：一是竞业的期限要合理；二是在竞业期限期间，企业要给员工一定的经济补偿。这两条规定对于司法实践操作具有重要的积极作用。
张斌：《劳动合同法a>》规定，劳动者违反竞业限制约定的，应当向用人单位支付违约金。此规定把长期以来有人认为的员工对单位负有忠诚义务，单位所付出的工资已经包含了对竞业限制的补偿，无需再给经济补偿的观点彻底打消。但如果保密协议或者劳动合同中约定了竞业禁止却没有约定经济补偿条款，这样的竞业禁止是否有效？对这个问题在《劳动合同法a>》出台前各地的做法不一致，有些地方认为没有经济补偿的竞业禁止是无效的，只有很少的地方规定即使没有约定经济补偿，劳动者也要受到一定的竞业限制，而不宜认定竞业限制无效。我觉得，那种把因为保密协议或劳动合同中没有约定经济补偿金的竞业禁止看成无效的做法，是没有完全把握劳动者守约义务和竞业禁止的实质。这样做的后果对用人单位的正当利益存在极大的危害，也有搅乱正常劳动秩序的危险，对社会整体劳动者的利益保护也有害无益。
卞小雯：《劳动合同法a>》对竞业禁止协议的具体内容作了具体规定，但仍不乏模糊之处。譬如竞业限制期限不得超过二年的规定，这是一个上限规定，这一条款可以解释为凡不超过二年期限且无其他无效情形的竞业禁止协议都应认定为有效，超过二年期限的部分无效。我认为，上述期限规定是“一揽子”规定，似乎不尽合理，特别是在当今信息爆炸的科技时代，技术更新的周期越来越短，统一使用二年的最长期限标准对保护劳动者利益极为不利，尤其是在IT行业。建议完善相关法律，根据行业的不同、技术更新周期的长短规定不同的最长期限标准，法院在审理此类案件的时候也应根据个案的具体情况，确认约定的竞业禁止期限是否公平、合理，是否是保护用人单位商业秘密所必需。
无固定期限合同 ≠ “铁饭碗”STRONG>
[事 件]
今年3月，全国政协委员、东莞玖龙纸业有限公司董事长张茵，向全国“两会”递交了三份提案，其中一份是建议继续完善《劳动合同法a>》。她认为新法提出的无固定期限劳动合同相当于计划经济时代的“铁饭碗”，建议修改为签订为期3至5年有期限的劳动合同。此言获得了企业家们的一致认同，然而却遭到了多方的批评和争议。无固定期限合同是不是就是张茵所说的“铁饭碗”呢？
[观 点]
陈传胜：在我国，劳动关系的短期化现象明显，近年来这种现象越发突出。固定期限劳动合同在我国占80％以上，其中短期与临时劳动合同普遍。而在西方市场经济国家，固定期限劳动合同所占比例不超过20％，无固定期限劳动合同占绝大多数。劳动合同的短期化是劳动关系不稳定的体现，其形成的主要原因系企业想尽可能降低解雇成本，因为我国《劳动法》规定劳动合同终止可不支付经济补偿金，而提前解除劳动合同除为数甚少的法定情形外，均需支付经济补偿金，《劳动合同法a>》规定了无固定期限劳动合同具有一定的立法目的。
陈宇：无固定期合同不是“铁饭碗”。当前部分用人单位纷纷提前清理合同关系、转订劳务派遣合同，乃至不惜以支付高额经济补偿金解除未到期合同、重新聘用上岗为代价将职工的工作年限“重置归零”，以避免签订无固定期合同的现象，应该说出自于对《劳动合同法a>》中无固定期合同规定的误读。除双方当事人协商一致解除劳动合同以及劳动合同依法终止之外，无固定期合同的劳动者和用人单位双方均同固定期限合同双方当事人一样享有相应的法定解除权。
周长征：无固定期限合同不代表“铁饭碗”，但企业的用工成本确实是增加了。在我国立法和司法实践中，对无固定期限有所误解。我理解的无固定期限合同就是不定期合同。劳动合同期限只是双方合意的问题，而不是法律的问题。
陈丛蓉：《劳动合同法a>》虽然有订立无固定期限劳动合同的规定，但同时也明确规定了可以解除无固定期限劳动合同的三种情形，包括用人单位与劳动者协商一致的；劳动者违法违规的或者因病、因伤等不能胜任工作的；还有经济性裁员，用人单位如果出现经营方式调整、重大技术革新和企业转产等情况，也可以通过民主程序进行裁员。这些解除无固定期限劳动合同的情形与解除固定期限劳动合同的情形是一样的。
劳务派遣，“缺口”还是“出口”？STRONG>
[事 件]
《劳动合同法a>》将劳务派遣制度正式纳入法律规范体系。新法施行之前，航空、银行、石油、电信等行业的许多大型国有上市公司，纷纷突击把一些老员工改为劳务派遣。为什么立法者自认为做了足够严苛规定的劳务派遣，反而会成为众多企业集体规避新法责任的“出口”？
[观 点]
张瑞强：将老员工改为劳务派遣，这种情形就叫“逆向派遣”。即劳动者已在用人单位长期工作，但合同到期后不再与其续订合同，而是找一家劳动力派遣公司与其签订劳动力派遣合同，劳动者以派遣员工的名义，继续在该用人单位劳动。在此情况下，用人单位通过签订劳动力派遣合同，将其应当承担的劳动责任转嫁给派遣单位，变成与劳动者没有劳动关系的第三方，人为地把劳动关系扭曲为劳动力派遣关系。它往往导致派遣劳动者与接受单位职工相比同工不同酬，不能享受正常的福利待遇，无法缴纳社会保险，且派遣单位和用人单位责任划分不明确，出现不利于对劳动者的保护等一系列问题。
张智：劳务派遣，简单地说，就是派遣机构“只雇人，不用人”，而用人单位“只用人，不雇人”。这种源于上世纪70年代的雇佣方式，自美国企业率先使用后，很快被各国企业效仿。《劳动合同法a>》将这一制度纳入其中，表明了我国立法对劳务派遣制度的肯定，也说明立法部门已经充分关注到了劳务派遣制度的“利”和现实生活中对劳务派遣制度的切实需要，并在一定程度上驳斥了一些学者对劳务派遣制度持完全否定态度的观点。从总体上讲，《劳动合同法a>》的相关规定对于规范要派机构和派遣机构对派遣员工承担责任，阻止恶意使用派遣员工都具有实质性的意义和积极的法律效果。
李飞鸽：《劳动合同法a>》在制定过程中，对劳务派遣制度的存废问题争议很大，但肯定说占据主流最终予以确立此项制度，专用一节共11条对劳务派遣问题作出规定。但对于劳动者与用工单位之间是劳动关系还是劳务关系问题，未予明确。我觉得，首先应肯定两者之间不是劳务关系，因为两者之间仍应受《劳动合同法a>》的调整，用工单位亦应承担劳动法的部分义务。其次，两者也不是劳动关系，因为用人单位只能是一个，《劳动合同法a>》已明确用人单位系派遣单位，而不是用工单位。故两者之间的关系既不同于严格意义上的劳动关系，更不能简单等同于民法上的一般劳务关系，而是一种劳动法上的与劳动关系相似的法律关系，不妨将其定性为准劳动关系。
屠本俊：“逆向派遣”导致的结果就是派遣单位与用工单位互相推诿责任，劳动者正当权益得不到保护。
现实中存在不少企业转派或自行成立派遣单位向关联企业派遣劳动者的现象。《劳动合同法a>》第六十二条规定，用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位，第六十七条规定，用人单位不得设立劳务派遣单位，向本单位或所属单位派遣劳动者。这两项都是针对转派和关联企业派遣现象做出的禁止性规定，目的是防止用人单位逃避其本应对劳动者承担的责任而导致劳动者无法主张权利。“逆向派遣”与转派、关联企业派遣导致的结果是一样的，立法已经认识到转派和关联企业派遣存在的问题，但却遗漏了“逆向派遣”，不得不说是立法上的一个疏忽。
周长征：2004年北京发生了一起很有典型性的劳务派遣案。徐延格是肯德基的员工，工作11年后因一次工作失误被肯德基辞退。被辞退后，徐延格想要回这么多年欠发工资及经济补偿金，却被告知自己根本不是肯德基的员工，而是被某劳务派遣公司派遣到肯德基的派遣劳工。原来，肯德基后来让他签字的劳动合同都是与劳务派遣公司之间的合同。他向劳动仲裁委员会申诉，仲裁委会裁决驳回徐延格的申诉。起诉到法院，法院判决他败诉。这个案子令我觉得遗憾的是，法官完全没有考虑到所签定的劳务派遣合同中的合意问题，没有探究这个合同是否是在雇主的控制之下所签的。
另外，《劳动合同法a>》限定劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性岗位上实施，这点与实践又是矛盾的。据我所知，目前我国很多劳务派遣都是长期性的，然而，因为立法过于简单，还没有找到解决的办法。
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