谁来保护公共利益
社会学家做过这样一个实验：一百亩草地，一百头羊，四个牧羊人。管理者将草地分为五份，四个牧羊人各一份，第五份为公共场地。实验结果：四份个人所有的草地都得到了很好的管理和利用，而公共草地却由于过渡的放牧而严重退化。结论：人性都有向外拓张的欲望，产权明析的部分由于有明确的管理者而受到保护，而无人保护的公共利益最先受到侵害。可无论在哪一意识形态的社会，公共利益都是客观存在的，那么，该由谁来保护公共利益呢？除了国家机器和公职人员外，我们是否可设计一种制度，让个人和社团来保护公共利益呢？答案是能，方法就是公益诉讼。公益诉讼的概念是相对于私益诉讼的概念而言的。一般而言，诉权的产生必须基于公民、法人或其它组织自己的或由自己保护的民事合法权利受到侵害为前提，而公益诉讼则是为了保障公众的公共利益而引发的诉讼。
外国法律制度中公益诉讼的渊源及其现代司法模式的借鉴意义
公益诉讼的法律制度最早可溯及到古罗马时代。罗马法中最早将诉讼分为公益诉讼及私益诉讼两种。在市民法中，规定公益诉讼由担任国家公职的人代表国家行使诉权，由于考虑到公职人员的数量有限及其积极性问题，在具有造法效力**官敕令中又规定：具有公民权的罗马市民可以以自己的名义向法庭提起基于公众利益的诉讼，赋予了公民以诉权。同时规定：公职人员提起公益诉讼获得法庭判决支持的，被告所支付的罚金，归国库，但起诉者可以得到一定的奖金，市民提起公益诉讼成功的，罚金归起诉者所有；几个人对同一事实起诉的，由法官选择其中一人担任原告。我们相信在这种制度下，许多提起诉讼的人并非居于维护公众利益的公心而是居于名利，但毫无疑问的是，许多损害公众利益的行为被起诉并通过审判显现于光天化日之下，许多贵族和阴谋家在做损害公众利益的事之前不得不考虑其风险系数甚至只好放弃，虽然他们诅咒这一法律制度却不好公然反对，因为在公众面前他们扮演的仍然以正义的代言人自居。
我们还注意到这项制度在设计上的合理性，即诉讼费a>由败诉一方承担，也就是，即使是罗马市民提起公益诉讼，在起诉之前，他们必须完成一定的调查工作并对诉讼成功的概率进行风险评估，否则可能得不到罚金收入还要承担相当数额的诉讼费a>，这也确保了诉权不被滥用及诉讼资源的合理配置。公益诉讼制度的设置甚至可以说是古罗马帝国民主制度的一个有机组成部分，它以司法权的名义保护公众利益，最为关键的是，它将司法救济的请求权也就是诉讼程序的启动权赋予了普通市民。因为在许多情况下，国家机构或公职人员可能因为失职、恐惧、顾虑、被收买、利益的一致性等种种原因对于违法行为保持沉默而未能启动诉讼，而违法者试图通过恐吓或收买所有的民众来阻止诉讼程序的启动却是不可能的，再加上法庭审判的对抗式的剧场效果及公众效应，也在一定程度上将部分公共政策的决策过程及公共权力的行使纳入了司法审查的范围，有效地防止了权力的滥用。
众所周知，罗马法是西方现代法律体系的基石之一，其精神与精髓已融入现代西方法制之中，无论大陆法系还是英美法系，我们都可以从中找到罗马法影响的痕迹。在现代法制中，美国是最早重拾古罗马公益诉讼法律传统的国家。《美国法典》规定：检察官在涉及联邦利益等七种民事案件中，有权参加诉讼。其中包括检察官有权对所有违反《谢尔曼法》或《克莱顿法》而引起的争议提起公诉。根据《美国地区法院民事诉讼法规》第17条规定：在法定情况下，个人或社会团体在保护别人利益的案件中也可以以美利坚合众国国家的名义提起诉讼。典型的有相关人诉讼、职务履行令请求诉讼和禁止令请求诉讼。相关人诉讼是指当司法部长决定不亲自起诉违法行为时，私人可以以司法部长（或国家或州）的名义起诉。如美国的《联邦采购法》规定：任何人均可代表美利坚合众国对政府采购中的腐败和有损于美国公众利益的行为提起诉讼，诉讼获胜之后，可以在诉讼收益中获取相应的比例作为回报。1986年颁布的《反欺骗政府法》也有类似的规定。职务令请求诉讼是指法律允许私人在公职人员未履行其义务的时候，以市民的身份并根据其义务的具体内容向法院提起请求发布职务履行令的诉讼；禁令请求诉讼是指纳税人以其纳税人身份提起请求禁止公共资金违法支出的诉讼。
除了美国之外，法国、德国、日本都在民事诉讼制度中规定了检察官可以以国家利益和社会公共利益的保护者对某些案件提起民事公诉，或者以从当事人的身份支持起诉，并在一审判决后如果主当事人不积极行使上诉权的情况下，可以以自己的名义提起上诉，启动二审程序。日本在行政诉讼法中规定：市民对于地方政府公职人员非法或不当处分公款或公共财产的，可以请求地方审计委员会进行审计，对于审计结果不服的，可以提起行政诉讼，起诉审计委员会。而德国则在宪法诉讼中赋予普通国民诉权，即规定本国国民只要认为某项法律的制定或实施已经违反了宪法的精神或基本要义，都有权向法院提起宪法诉讼，请求宣布该法律而违宪而无效。
中国现代公益诉讼诉权理论的突破及制度设计
中国目前仍未建立公益诉讼制度。究其原因，主要是诉权理论方面的局限性。由于我国《民事诉讼法》在一百0八条中关于起诉的条款中规定：提起诉讼的原告必须是与本案或与本案有直接利益关系的公民、法人和其它组织。明确排除了无利害关系人的诉权，从法律制度设计上排除了公益诉讼存在的可能性，这也是近年来许多许多公益诉讼的起诉尝试虽然引起媒体和公众的广泛关注却终得不到法律支持的最根本原因。
但是，在司法实践中，公益诉讼的案件却时有发生。邱建东诉黄山地名案；南京东南大学二教师诉南京市规划局要求制止中山陵管理局在紫金山顶建立观景台案，河南农民葛锐诉郑州铁路分局厕所使用收费案，等等。这些诉讼的结局大部分是一样的，即法院以原告不享有诉权被裁定驳回起诉或判决驳回诉讼请求。当然，部分的案件以中国特色的方式取得了庶民的胜利，这种模式流程如下：起诉，不在乎法院是否受理，也不在乎是否能胜诉；新闻媒体的炒作，讨论，专家发言；有关部门出面表态坚决制止或取缔，结果是成功的。但是，我们也发现了这种正义实现模式的致命缺陷：因为它并不是导向一种理性的法治社会。个案的成功反而使人们过份相信并依赖于这种非法治甚至可以说是反法治模式的力量，而这种力量并不一定永远将结果导向正义，容易被误导甚至被操纵。
虽然公众和传媒给予这些公益诉讼很多的掌声，却无法回避这样一个事实：在中国的现实司法实践中，以个人的力量对抗于强大的垄断部门或权力机构，如同唐吉诃德与风车作战一样，勇气可嘉却结果未必理想。一种结果是舆论喧嚣之后却没了下文，二是虽然有了一个较好的结果却付出了沉重的代价，如河南葛锐诉郑州铁路分局厕所使用收费一案，虽然判决获得支持，铁路局退回了乱收费三角钱，而葛先生个人在近三年的诉讼中，付出了大量人精力，花了数千元钱，且精神上承受了相当的压力，可类似的乱收费在许多地方仍在进行中。
其次，对于公益诉讼，司法部门也有着其实际的顾虑，一是我国的司法资源的有限性，二是提起公益诉讼的个人动机的复杂性，并不排除功利及追求新闻炒作效应的初始动机。从法理上而言，如铁路厕所收费，完成存在着由不同的人针对不同的被告或不同的人针对同一被告在不同时间提起相类似的案件，诉体制改革必须解决的内容相类似甚至完全一致，却不得不分别审理，造成司法资源的巨大浪费。三是从近几年冠以公益诉讼之名引起广泛关注的案件而言，许多案件从法理上明显地存在炒作或无理取闹的成份，有些甚至是商家为了制造广告效应而策划出来的噱头官司甚至假官司，纯粹地哗众取宠或钓名沽誉，极大地浪费了有限有司法资源。由于我国没有滥用诉权的相关规定，被告一方可能被一个莫明其妙的案由拖入诉讼中，花费了大量的人力物力之后而得不到相应的补偿。
因此，考虑到个人的精力、财力及法律资源的有限性及可能存在的种种负面效应，笔者并不主张在现阶段在立法中将公益诉讼的诉权赋予自然人。且国外的税务人诉讼诉权的理论，在中国仍然处在理论探讨的阶段，并没有广泛的认同基础，在我国现行的法定的税法理论中，税收仍然属于国家对于公民的无偿征收，对于纳税人，更多强调的是义务，而不是依法纳税后的知情权、监督权和其它因此而衍生的权利，在基础理论尚未解决的国度中急于求成地实施公益诉讼个人诉权制度，如同试图在沙滩上盖大楼。因此，中国的公民公益诉讼，必须走一个思想培育、理念传播、民众素质发展的渐进式的过程，司法改革a>必须考虑到法律本土资源，必须考虑到法律制度的移植与本土适应性改造的过程，及首先是解决法理依托的问题，然后才是具体制度的设计，不可操之过急。
与法理的解决相比，具体制度设计就相对简单了。而中国公益诉讼在制度的设计中应当遵循以下几个原则。
第一阶段应该采用由检察机关提起民事行政公诉或支持公诉的方式进行。一则符合我国检察机关的职能定位，二则我国检察机关在数十年的法治建设中积累了相当丰富的司法资源特别是人才a>资源，完全可以胜任这一工作。三则检察机关的此项工作可以与其对职务犯罪的预防侦查工作结合起来，互为补充。有位在检察院工作的同学a>告诉我，他们在侦查许多职务犯罪案件时都发现利用职权订立不平等的合同导致国有资产大量流失的案件，在将涉案人员刑之以法的时候，他们却无法向法院起诉要求确认合同无效，减少国家损失。只能以检察建议书的形式提醒有关单位注意或建议他们向法院起诉。但在多数情况下都是杳无音讯，原因是大部分单位因种种原因不积极行使诉权，他们只能恨恨地看着国家利益被损害而束手无策。目前，我国一些地区的检察机关在环保、国有资产流失民事公诉方面做了一些大胆的尝试，却苦于于法无据，得不到法院的判决支持。解决这一问题的唯一方式是通过修改相关法律，从立法上确立民事行政公诉制度。
第二阶段或与第一阶段同步可以考虑尝试将诉权赋予依法登记成立以公益目的为基础的具有法人资格的社团组织，具有法人资格的社团无论是在诉讼资源上，还是对诉讼的理性态度及责任能力上，都比个人有着更大的优势，更能承担起保护公众利益的重担，成为公权力机关诉讼的有益补充和间接督促。
从具体操作而言，可以先从环保领域入手。考虑环保领域作为突破口的原因一是近十年来中国的环保事业及民间环保组织发展迅速，且具有了一定的研究能力和社会干预能力。二是环保关系到公民个人，且经过环保主义者长期的努力和理念传播，环保的观念已深入人心，在这方面选择一些具有代表意义的案件进行公益诉讼，更容易得到普通民众的认同和参与。
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