上海“钓鱼式执法”案代理律师曝内幕：“鱼饵”是雇来的
代理律师认为，取证程序涉嫌违法禁止外商以任何形式投资从事网游运营
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“最牛网骗”骗180名女网友上床上海白领张军(化名)因一时心软，捎载了一位自称胃痛的“路人”，结果被上海市闵行区城市交通行政执法大队认定为“无运营证擅自从事出租汽车经营”，不得不接受罚款1万元的行政处罚。
9月28日，张军提交诉状，要求法院撤销上海交通行政执法大队的行政处罚决定。
10月11日，张军的代理律师向《法制日报》记者证实，上海市闵行区人民法院已经立案，他决定从城市交通行政执法大队的执法程序违法、取证违法等方面为张军据理力争。
“为执法大队当‘鱼饵’的人，不是执法人员，是被执法大队雇来的人员，事发后这个‘鱼饵’作为证人获得了一定的提成、奖金。执法大队如果仅以此人的证言为依据，认定张军经营黑车，就是藐视法律的尊严。”这位代理律师说。
记者翻阅了上海市闵行区城市交通行政执法大队对张军的《行政处罚决定书》，执法人员认定张军实施了“无运营证擅自从事出租汽车经营”，违反了《上海市出租汽车管理条例》第十四条第十四款的规定，故对其作出处罚1万元的决定，并责令其不得再犯。
这位张军的行为不属于非法经营。经营是指经常性的，以营利为目的，长期从事某项行为并以此为主要谋生手段的行为，不能把一个年薪20万的白领偶然拉了一个自称胃痛的病人，就认为其行为是“经营活动”。执法大队如果认定张军的行为是“出租汽车经营活动”，便必须证明张军主观上有“经营”的故意，客观上实施了“经营”的行为。如果执法大队不引诱设套，张军根本不可能有载人的行为。所以，完全可以认定执法大队是在实施“钓鱼式执法”。根据最高人民法院的司法解释，以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料和严重违反法定程序收集的证据材料不能作为定案依据。
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“最牛网骗”骗180名女网友上床针对执法大队违反执法程序的问题，这位代理律师解释，行政处罚法规定，行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。本案中，执法人员事后只有一人出示证件，从法律上讲，他们调查得来的证据违反程序公正的原则。
当事人张军告诉记者：“当时，七八个人围着我，抢走车钥匙，根本不容我辩解，像抓犯人一样将我双手反扣卡住推搡至一辆面包车里，同时强行搜身，搜去我的行驶证，并拿出一份准备好了的调查书叫我签字，然后给我一份《闵行区城市交通行政执法大队调查处理通知书》后，才将我推下车。”
张军在道执法大队取车时，执法大队让他了签署一份“我放弃陈述、申辩”的证明。“我如果不签，就取不走被扣车辆。”张军解释。
“陈述权、申辩权是程序正义的必然要求，当事人放弃其陈述权和申辩权必须是自愿放弃，而不能受到胁迫、恐吓，被迫放弃。”这位代理律师认为，执法大队用胁迫手段使得张军被迫放弃陈述、申辩的权利，必然导致执法大队作出的行政处罚决定依法不能成立。 （陈煜儒）
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