安弗仕 发表于 2009-12-15 09:18:45

学者:出入境刑事制裁的“假想敌”应调整

从周边国家进入我国的非法移民主要大多数为低层次的一般劳动力,大部分人的目的是通过非法务工而谋生,但是,从事走私、贩卖毒品、抢劫、卖淫、拐卖妇女、诈骗等犯罪的情况也越来越多。近年来较为突出的越南、朝鲜等妇女非法入境后与中国公民非法同居、结婚生育的现象日益增多,加大了中国人口和就业压力。
2005年的数据显示,从1995年到2000年间,查处非法入境、非法居留、非法就业的“三非”外国人8.5万人;从1995年到2005年10年间,中国警方共遣返“三非”外国人6.3万人次;而据香港《文汇报》称,仅2006年一年中国就查获并遣返了“三非”外国人1.6万人;公安部的有关资料显示:2007年“三非”外国人超过2万人。目前据公安部的保守估计,在我国境内的外国非法移民已经达到十几万人。
从世界各国的刑事立法来整体分析,国外偷渡犯罪的立法假想对象,虽然会兼顾到本国人的非法出境问题,但是,假想对象主要是外国人而不是本国人,刑事制裁的主要对象是外国人的非法入境、非法工作、非法居留、非法活动等,对于本国公民的非法出境行为往往涉及较少。
几十年以来,我国刑事立法和司法中偷渡犯罪的假想敌,被毫无疑问地预设为本国人,严厉制裁本国人的非法出境。虽然,刑法典第六章第三节的“妨害国(边)境管理罪”中的罪名从解释学上可以理解为兼顾了非法入境和非法出境,在观念上和司法实践中,实际上一直是以防范本国人偷渡出境为主。也就是说,直到今天,我国司法实践中基本上是将偷越国(边)境的犯罪一概理解为以中国人为假想敌的犯罪。打击本国人非法出境的观念是如此之深,以致于在刑法学界和最高司法机关都承认“隐性偷渡”的概念:对于持以虚假理由骗取的真实、合法的外国签证等出入境证件,目的在于非法出境的,能否构成犯罪的问题,理论界和司法实践部门的多数观点,毫不迟疑地认为应当以犯罪论;而最高法院研究室的署名文章更是直接指出:对于行为人以偷越国(边)境为目的,借劳务输出、经贸往来等名义,骗取护照、签证出境,前往第二国,再以第二国为中转前往第三国的,应当认定为预备犯,以偷越国(边)境罪追究刑事责任。
伴随着中国大国地位的逐渐确立,刑事立法和司法观念应当及时转型和调整,从严厉制裁本国人的非法出境,逐渐转向兼而制裁外国人非法入境,最终转向以严厉制裁外国人非法入境为主。
从刑法立法的角度来看,今后不仅要格外关注外国人的非法入境问题,更要从刑事立法上关注外国人非法入境后的后续性行为。
首先,严厉打击外国人入境后实施的犯罪行为。
对于外国人入境后的行为,目前中国刑事立法没有特殊规定,实际上是适用和本国人犯罪一样的法律,当然,这体现了一种非歧视原则。但是,应当看到,外国人入境后的行为,可以分为两种情况:(1)入境后实施了犯罪行为,对于此种情况,一视同仁是可以的;但是,客观上,我们刑事立法上对于外国人在外犯罪是存在着一种惯性化的、不公平的“片面的最惠国”待遇的:刑事诉讼法第二十条规定:外国人犯罪的刑事案件,只有中级人民法院才有一审的管辖权,基层法院没有管辖权。客观地讲,此种缺乏对等原则的、片面的立法照顾是不妥的,应当及时加以修正。(2)入境后的非法滞留、活动、工作等。尽管出入境管理部门一直有人建议,此类活动应当一律以犯罪论。但是,从刑事政策上讲,刑事立法上可以不评价合法或者非法入境后的简单非法滞留行为,理由是:其一,对于涉嫌偷越国境犯罪的非法入境者而言,后续性的此类行为是一种不可罚的事后行为,只需要严厉制裁其非法入境即可;其二,对于合法入境者而言,此种行为完全可以通过遣送出境并拒绝再次入境、行政处罚等方式来评价,在我们这样一个“违法”和“犯罪”二元化立法的国家,将其设置为行政违法行为加以制裁已经足矣,完全没有必要上升到刑事犯罪的高度。
其次,打击本国人协助外国人的非法居留、非法就业等行为。
现行刑法第六章第三节的“妨害国(边)境管理罪”,从罪名体系上看,虽然“偷越国(边)境罪”是一个核心罪名,但是,这一罪名是该节中法定刑最低的一个罪名,最高刑只有1年有期徒刑,而组织他人偷越国(边)罪的最高刑则是无期徒刑。也就是说,长期以来中国惩治偷越国(边)犯罪的刑事政策,是以打击组织、帮助他人偷越国(边)的行为为核心,应当说,这也是国际社会的通例。
但是,应当注意到的另外一个通例是,多数国家的刑事立法,都对于协助外国人非法入境的组织、帮助、接收、容留等行为加以刑事制裁。伴随着在华“三非”外国人的快速增加,在刑事立法适度考虑此类非法协助行为的入罪化,不容回避。
(作者为中国政法大学研究生院副院长)
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