戏说李庄案教授们的交锋
关于李庄案，一些教授纷纷发表高见，西南政法大学的徐昕教授在博文中戏称这些教授、专家们分为“北京派”、“重庆派”。网络上两派的支持者都不少，并且论战在升级，用语越发激烈，而徐昕教授也在博文中提到“如此旗帜鲜明的观点交锋，凸显了专家的派别性。诸位看官，以及诸位所谓的专家，您站在什么派别呢？”（呵呵，有鼓动之嫌，老师，对不住了）。窃以为，先不要下水，看看这些教授专家的言论再战队不失为明智之举。
北京派的专家们一起参加一个“李庄案”与我国刑事辩护制度学术研讨会并大发言论，重庆派的专家们就在网络，报刊上讲李庄案庭审中的几大法律问题释疑。你来我往，有针锋相对，有避重就轻，还有诡辩胡说，呵呵，不信，且看：
一、证人出庭作证及证人证言。
这无疑是双方最直接的交锋。先看重庆派的释义：
西南政法大学刑诉法教授潘金贵：按照《刑诉法》规定，证人证言要经过当庭质证才能作为证据，这里面包括证人出庭作证和书面证言。未到庭证人，可宣读书面证言。按最高人民法院的司法解释，没有硬性规定，证人必须出庭作证。所以说，检方在庭上使用书面证人证言是不错的。事实上，我国刑案证人出庭作证率一直很低，只占所有刑事案件的5%，这就是中国司法的现状，辩护人要求证人必须出庭，没有这种做法。
评：虽有词，却无义。STRONG>
西南政法大学刑诉法教授高一飞：按照《刑诉法》的规定，只要不是同案被告人，就可以作为证人。证人涉嫌犯罪，可能被羁押，作为同案，他不能作证人，但对另案，他作为知情人就可以作为证人。同时，对证人的询问地点，可以是证人住处或办公单位，也可以是侦查机关的办案地点，包括羁押场所。
评：法律上是这样的，但是正如这两个案子的关系，岂不是更凸显证人出庭作证的必要。STRONG>
再看北京派言论：
北京大学贺卫方教授提出，《刑事诉讼法》所规定的证人证言必须经过质证才可以加以接受和认定，而他认为，质证一定是当面对质而不可以只是出示一张纸。司法过程中的直接原则、言词原则一直被强调，它们都跟证人出庭有密切的关系。如果证人不出庭而仅以一张纸呈现在法庭中，律师a>将无法当面对质，揭露谎言或伪证，这将使律师a>处于十分不利的位置。
清华大学易延友副教授也赞成这种观点，他认为，虽然我国刑诉法没有明文规定被告人有对质权，但司法解释规定，当证言发生冲突的时候，是允许被告进行对质的。所以，指控李庄律师a>的这些证人在开庭时应该出庭，否则，他们的证言将无法得到质证，这是对被告人对质权的侵犯，是违反法律的。
中国政法大学何兵教授认为，证人有出庭的义务，不能仅以“不愿意”为理由拒绝到庭。并且，从本案的实际情况看来，这些证人中有的是国家工作人员，如看守所人员，还有医生以及其他的同案犯，他们不到庭的理由是站不住脚的。另外，何兵教授还提到了龚刚模会不会到庭的问题，他认为，在李庄案中龚刚模是作为物证出现的。因为龚刚模有没有被刑讯逼供，手上是否有伤痕，这些都是应该作为物证的。如果证人不出庭、而物证也不到庭的话，审理就没有意义了。
评论：这是司法现状和立法技术之间的矛盾，正如贺卫方教授所言：证人向警察和检察官作证却不向法庭作证，这就将各国实行的通例颠倒过来了。因为作证制度的普遍要求是：证人必须向法庭作证却通常有权不向警察和检察官作证。这种颠倒，不可不谓我国作证制度之一大怪现状。重庆派的专家一味讲现状，钻漏洞，颇令人可惜。在本案中，为了查清案件事实，法官应要求证人出庭作证。STRONG>
二、毁灭、伪造证据罪
这是公诉机关的起诉罪名，双方在这点上都先下定论了，一方肯定有罪，另方坚决没罪，有点公说公的，婆说婆的的样子。
北京派：
阮齐林教授从证据角度进行了分析。他认为，毁灭、伪造的证据从性质上看应该是具体的有载体的证据，性质上属于物证。如果没有载体就无从毁灭和伪造，“当事人的供述”不属于物证，无法毁灭。王进喜教授也从证据学角度发表了相似的看法，认为李庄的行为并不构成“帮助当事人毁灭、伪造证据”。
评：当事人的供述的确不属于毁灭、伪造的证据，但是虚假供述内容指向的证据则极有可能是。STRONG>
赵秉志教授则从律师a>的职责方面分析了这个问题。他认为，在律师a>与委托人会见时，核实委托人是否遭遇刑讯逼供是律师a>的职责与义务所在，不存在违法问题。从本案的主要证据即龚刚模的供述材料看来，龚刚模对律师a>李庄说被打了，几天没有吃饭等，律师a>让龚刚模将这些事情在法庭上说出来，这是合法的。所以，从目前材料看来，赵秉志教授认为李庄的行为并不属于“帮助当事人毁灭、伪造证据”。
评：龚是否讲过被刑讯逼供？李庄是否有教过龚伪造供述刑讯逼供？刑讯逼供是否存在？三个问题的答案是本案的关键，赵教授，包括张思之先生也有类似看法，似乎已咬定龚讲过被逼供，李庄没有教李伪造供述被刑讯逼供。不过这些尚需认定。
重庆派：
庭审中，李庄及辩护律师a>提出，我没有伪造一份证据，检方也拿不出任何物质载体的伪造证据。
西南政法大学刑诉法教授梅传强：妨碍作证罪无论是结果犯罪，还是行为犯罪，都不影响本案定罪，最多影响量刑。
评：梅教授讲的不错，但前提必须是伪造证据成立？即李庄教龚虚假供述指向的证据系伪造。而这同样是尚待认定的。STRONG>
庭审中，李庄及辩护人在庭上公然声称，自己教被告人如何回答法庭提问，是教授的辩护技巧，根本不能算教唆作伪证。
西南政法大学刑诉法教授梅传强：这两者的区别是，不能把假的说成真的，把真的说成假的。具体地说，辩护技巧一定以事实为依据，尽可能去找被告人无罪或罪轻的证据，前提必须是真实的证据。
评：梅教授在很单纯地讲道理，显然不如北京派深刻，不能排除龚为了立功而恶意诬陷他人，还不能排除杀鸡儆猴的可能。“教唆作伪证”难道是说教唆被告人作伪证的意思么？这李庄在故意混淆视听。
庭审中，检方举示了由重庆法医学验伤所作出的对龚刚模的司法鉴定a>书，李庄要求由重庆以外的法医所重新鉴定。
西南政法大学刑诉法教授李昌林：申请重新鉴定只有两种情况，一是公安机关依职权提起，二是案件当事人（即犯罪嫌疑人或者被害人）有权申请。本案中，李庄不是案件当事人，根本就无权申请鉴定，更何况申请重新鉴定。至于司法机关依职权申请鉴定则是可以的。
评：和证人应当出庭一样，法院应主动安排鉴定。STRONG>
三、关于李庄的回避申请
庭前，关于本案的管辖早就闹的沸沸腾腾，要求异地审判的呼声充斥网络，不过，本案最终还是在重庆审理。开庭一开始，李庄先是申请集体回避，然后分别提8次回避，而这立刻成为媒体炒作的噱头，潜台词似乎是指庭审的公正性欠缺。
重庆派在释义中对此作了辩解：
西南政法大学刑诉法教授潘金贵：按照《刑诉法》规定，此案不属财产犯罪，所以应由犯罪行为发生地来管辖。所以本案在江北区法院审理并没有错。对于回避，现行法律只规定了针对公检法机关的办案人员，不针对机关，李庄提出集体回避，是典型的于法无据。我国刑诉法没有管辖权异议制度，被告人没有申请管辖异议的权利。
评：窃以为应严格按照法律规定执行。在这一点上，有趣的是，北京派保持沉默，未发表发对意见。STRONG>
四、“威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证”
这方面令我大思不解的是起诉书并未起诉，而北京派却大肆谈及。且看北京派：
阮齐林教授认为，这一罪名的构成要件主要有三，即主体要件、行为要件和对象要件。根据条文分析，主体是辩护人；行为是威胁或引诱证人作伪证，具体说来就是以害相威胁或以利相诱惑，从而使本没有作伪证意愿的证人作伪证；对象则是证人。
本案中需要注意两个关键点：一是李庄的行为并不符合本条中的“行为要件”，因为李庄只是跟龚刚模的亲友（亲友并不属于证人）商量“找几个警察来作证”。让亲友找警察作证，这是中性的，并不等于指使警察作伪证。另一方面，这些都仅仅处于商量阶段，李庄根本没有接触过证人，龚刚模的亲友也没有具体地实施威胁、引诱证人作伪证的行为，可见指控的事实并不存在，由此，李庄的行为显然构不成306条规定的这一犯罪。法律所禁止的是实际发生的行为，不能仅因预谋而定罪。此处涉及到的可能只是律师a>的不当、不得体行为，而非犯罪行为。二是如果从刑法第29条的教唆犯罪规定来分析，李庄可能涉嫌教唆龚刚模的亲友作伪证，但问题还是其亲友没有实际上实施这一行为，即被教唆人未犯被教唆之罪，李庄作为“教唆者”仍然不构罪。并且，检察院也并没有追诉李庄的教唆行为。
评：教唆or策划？为什么不提预备犯呢，作证是中性的一说，诡辩也。STRONG>
易延友副教授提出疑问，即被告人是否属于306条的“证人”范畴？即如果能够证明李庄威胁、引诱被告人龚刚模作伪证的事实，是否属于306条所说的“威胁、引诱证人作伪证”？易延友认为，检察院的起诉正是建立在“被告人也属于刑法典第306条规定中的证人”这一认识之上的，控方的这个立场在《刑法》上是值得讨论的。阮齐林教授回应说，此处的证人不包括当事人，因为从文义上分析，条文中“帮助当事人毁灭、伪造证据”与“威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证”是并列关系，可见此处的证人是狭义的，排除了当事人。另外，当事人本人是有利害关系的，不需要引诱，而在证人前面冠威胁和引诱是因为证人本身没有利害关系，所以辩护人才a>能通过以利相诱惑、以害相威胁来促使证人做伪证，这样分析来看，此处的证人也是不包括当事人的。赵秉志教授谈到，如果证人包括了当事人、被告人就没有办法适用法律了。
评：通篇看似法理昭然，缜密有力，不过只是一个副教授一厢情愿的错误理解开了一个坏头，然后越正确，越坏。……越正确，越坏。呵呵。STRONG>
何兵教授提出一个问题，刑法典第306条所规定的证人是仅指被检方列入目录的证人还是包括潜在证人在内？也就是说，检方是否可以指控李庄接触潜在证人，威胁或引诱潜在证人作伪证？对此，专家们看法不一。阮齐林教授认为只要是了解案件事实的都可以作为证人，不管是列入检方目录的证人还是潜在证人，都是刑法典第306条所指的证人。何兵教授则认为，就本条的犯罪构成来说不应包括潜在证人，因为所有的人都可能是潜在证人，若包括的话，律师a>执业将非常困难。王进喜教授则发表了不同的看法，他认为，刑事案件并不完全是封闭的，在没有定案之前任何证据都是可以进入的，从这个角度来讲，潜在的证人也是可以威胁引诱的。易延友副教授的意见相似。他认为，不能说306条所说的证人只是控方的证人，控方不传唤的证人就不是证人。不过，对于李庄的行为是否构成威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证，王进喜教授认为对该部分事实不清楚，所以持保留意见。赵秉志教授也以同样的理由对这部分持保留意见。
评：潜在证人一说，新鲜！
相关链接：
诗性正义
http：//justice.fyfz.cn/blog/justice/index.aspx?blogid=510669
北京派：
http：//168518688.fyfz.cn/blog/168518688/index.aspx?blogid=565197
重庆派：
http：//cq.qq.com/a/20091231/000203.htm
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