他是如何为司法审查辩护[转载]
在本书中，卡佩莱蒂所要完成的工作主要是试图对其认为“构成对司法人员、法院和其他裁判机构当代主要挑战的问题，提供尽可能充分的讨论。特别是，它们属于宪法的、社会的和跨国的挑战。”从方法论上讲，对于这些挑战所带来的问题的探讨，卡佩莱蒂先生主要采用的方法却是基于一种被其称为“比较现象学的进路”，即“基于对实施和事件的现象分析，而非基于抽象的推测和形式主义逻辑” 。之所以采取这种研究路径的原因在于，“现实世界并不纯粹，也不是绝对的‘非此即彼’”，“现实世界的美妙之处就在于它比抽象的理论描述要复杂和微妙得多” 而现象比较学的研究进路则将引导我们得出结论，这种结论有助于我们以更少教条和戏剧化，更多调和的方式来看待问题。
所以作者宣称，他“没有兴趣对区别与联系之处进行技术性或结构性以及抽象的分析”， 而是试图通过比较，在世界范围内各种各样的法律和文化经验中找出“可能的趋势”，进而提出“有希望的解决方案”。需要注意的是，卡的这部作品是其在“接近司法”和“通过法律一体化”两个项目之后完成的大作，学术研究的一以贯之使得前两个项目对本书的写作产生了巨大的影响，也留下了相当多的痕迹。甚至我们可以猜测，正是由于前两个项目的开展，促成了卡佩莱蒂对“司法能动主义” （judicial activism）以及其的两个侧面——司法造法和司法审查的思考和辩护路径。
辩护的缘由以及路径选择
在“法官角色和责任的演进”一部分，卡试图回答这样一个难题：司法权扩张的正当性问题。他详细讨论了司法权扩张（法官造法）的缘由、其限度与可能的“弱点”、与立法之不同以及这种不同在各个法系之间的差异。
在其看来，现代社会中司法角色的扩张是“不可避免的”——其可被视为保障分权制衡的民主制度的一种必要发展。对于这个问题的解释需要回到更为广阔的社会变革中去，即在进入20世纪以后，人类的社会生活日益复杂使得仅仅依靠单个个人或团体来解决社会问题成为“不经济”或“不可能”的事情。于是政府干预就变得不可避免，其结果之一就是政府走出“守夜人”的藩篱，开始主动或者被动构建一个“福利国家”——这种国家形态最初基本上是一个“立法国家”，但由于立法机关公共干预范围不断扩大，并为自己设立了“如此众多，如此多变的目标”，却由于专业性、人力、程序的缓慢等原因而不得不将其工作的大部分交给其他机构。于是，议会过于膨大的雄心最终导致了其放弃某些权力，其立法活动通常也只“规定特定的目的和原则，将其执行留待附属立法，留给政府或地区和当地权力机构做出决议，或者交由诸如代办处、委员会和行政裁判所的新设机构处理”。 从此，一种被叫做“委任立法”（Delegated legislation）的立法模式横空出世，并加速度的方式不断得到强化和发展，使得立法权与行政权的分工由“决策—执行”关系更多地变成了“监督—统治”关系。国家也因此变得越来越行政化和官僚化，甚至在进一步有沦落为“警察国家之险”。
立法权和行政权的扩张一方面带了众多的“负外部性”，比如立法的滞后、矛盾以及由此而生的混乱、模糊和声名狼藉；比如行政机构的日益冷漠和绝非服务导向的官僚主义泛滥……，更为重要的是，其将会使传统的三权分立与制衡机制受到严重威胁——因为如果这个“最不危险”的部门的权力没有进行相应的扩张，如果依然坚持严格的“三权分立”却对分立的目的——“彼此制衡”不加重视的话，那么只能造就一个软弱的司法机构以及毫无制约的立法和行政机构，而且会迫使人们另外寻找其他替代性权利保护和纠纷解决方案——比如准司法控制机构、委员会、行政裁判所等。尽管这些机构的兴起并非什么“坏事”，然而司法机构的力量受到削弱则变得不可避免。
在卡看来，作为一个政治与权力机构的司法部门不应该，显然也不会对此无动于衷，越来越多国家的司法机构已经开始超越传统的“自我定位”，积极投身于“司法能动主义”的洪流中，并以现代国家政治舞台上的“第三巨人”的形象出现在公众的视野中——众多国家在宪法乃至跨国的法律文件中相继确立“权利法案”的做法则支持和加速了这一进程——法官们宣称只有他们才是且应该是“权利法案”的守护者、执行者和最权威的解释者。
这即是卡佩莱蒂先生所称的司法权在现代社会不得不扩张的缘由。其如同一个法庭上的辩护律师一般，在指出自己委托人的行为实属万般无奈只好选择“紧急避险”之后，义正严词地宣布——时代和社会的需要就是法官造法、司法审查范围的扩张以及其他司法能动主义“正当性”得以自我证成的坚实根基，尽管他没有忘记提醒人们，司法造法（making law）与立法机构的立法（Legislation）之间存在着深刻地不同和巨大地差异，比如模式，比如程序，甚至司法造法存在许多故有的缺陷和“弱点”。
当然，如果认为仅仅以司法权的扩张是“不可避免”就可以打消人们对于法官造法、司法审查以及其他司法能动主义的怀疑、批判甚至否定，进而获得反对者乃至多数人民的认同可能是有些过于天真——因为对“一个以最热切保护公民自由为己任的司法机构，若缺乏民主正当性，从长远来看其自身便可能在无意中成为专制的工具” 的担心绝非仅仅存在于理论的可能性之中，在历史上人们并缺乏这样的教训。 司法能动主义的两个侧面——司法造法与司法审查的“民主正当性”——“反多数难题”依然是一个不可回避的问题。
对此，卡佩莱蒂的回答是“民主的观念不可能退化为一种简单的多数主义概念”，民主还意味着参与、宽容和自由。他列出了以下辩护“意见”，试图对司法权扩张和司法造法的“民主正当性”予以有力地回答：
（1）、立法和行政机构完全有能力体现被统治者——或至少他们中的大多数——合意的许多西方式幻想已渐渐破灭， 因此没有必要在这一点上苛求司法部门；
（2）、司法机构本身并不完全缺乏代表性，关于这一点可以从法官的任命途径、更换频率以及法院判决接受公众监督等方面得出；
（3）、司法通过保护那些不可能接近政治程序的团体来增加司法能动主义整体上的代表性；
（4）、法官的民主正当性标准可能不同于“政治机构”，因为它“潜在地深深根植于社会的日常需要、冤屈、渴望和要求之中”；
（5）、公民权利和自由得不到保护的制度中，民主也无法生存。而权利的保护依赖于权力制衡机制的存在和有效发挥。
于是，其得出这样一个结论，“司法造法尽管有其内在的局限，但在本质上并不是反民主的。” 而且随着现代社会对于“司法责任”的强调，司法造法所可能带来的不欲后果更是在某种程度上得以减轻。
司法能动主义的另一个侧面，即司法审查同样存在民主正当性问题——这被卡称为是司法审查的“大问题”。这一问题并非始自今日——自从1808年马歇尔大法官在马伯里诉麦迪逊（Marbury V. Madison）一案中确立司法审查制度开始，对于该制度正当性问题的争论就从来没有停止过，一直持续到今天。特别是当法院将该制度“扩展到诸如宪法中权利法案部分所内含的那些不可避免的模糊价值判断时，它的适用就会产生极端严重的问题。” 因为无论是实施司法审查的最高法院，还是支持司法审查的学者、专家都无法回答这样一个问题——司法审查所保护的价值从何而来——宪法的规定是如此模糊，而诉诸自然法、理性、传统、公意（general consensus）以及进步观念等价值同样模糊不清且不准确。在一个相当长的脚注中，卡佩莱蒂在分析了伊利教授为代表的异议者的意见之后，得出了这样一个结论——关注和强调抽象的司法审查的正当性实际上只是一个伪问题，其不可能通过对任何地点和时间有效的纯粹思辨性抽象完成。真正的问题在于如何对可能伴随着司法审查而来的司法专制进行具体限制以及限制的程度问题，而不是从根本上对其进行否定。
通过对欧洲主要国家以及欧洲作为一个整体对于司法审查态度转变的分析，他认为20世纪的历史表明，“司法审查为暴政所厌恶”，“一切极权主义政体皆已表明其对政府行为尤其是立法行为的司法审查持有敌意”。而今天“我们已发现欧洲一个显著的普遍发展，这一发展的许多线索导向对不同形态——国家的和跨国的、宪法的和联邦的——司法审查的采纳。”
在这里，卡佩莱蒂表现出了一种强烈的“进步主义”法律观。
本书方法论上的检视
被卡佩莱蒂先生认定为是最伟大的历史哲学家的维柯曾这样说过，“比较学者思考的是现实的意义、潮流及其发展，而非抽象思辨。” 如果以这一标准来衡量本书对司法能动主义以及其两个侧面——法官造法和司法审查的正当性所遭遇的难题的解答，卡佩莱蒂先生无疑是成功的。这一方面得益于其渊博的知识、丰富的经验以及于此相关的对于欧美各国司法发展状况的全面掌握；另一方面得益于其所采用的比较现象学的研究进路。也正是由于这种比较现象学的研究进路造就了本书方法论上的特点——本书的论证是基于以下几个“不可避免”地历史趋势而展开：
（1）、如果我们赞同宪法应该是真正的“高级法”（higher law），而不仅仅是政治或者哲学宣言，那么就需要一套宪法实施的机制。然而，各国的实践表明，通过实施宪法来确保公民的某些权利不受侵害的重任“不可避免”地要落到法院的身上；
（2）、如果我们确信权力的分立与制衡对于社会的发展和公民基本权利的保障必不可少，那么在立法权与行政权都不断扩张的现代，司法权的扩张和司法能动主义同样将“不可避免”地要在深度和广度上继续发展，这一点我们在上文已经提到；
（3）、与（2）相关，既然面对现代“福利”社会的出现，立法机构做出了自己的回应——即立法机构由“行为规制转向制度安排”，那么大量法律中所存在的语言之模糊、具体规则之空白以及权利界定之不明晰都将促使法官“不可避免”地从事“造法”（making law）活动，而且当社会对立法的司法审查时，这一特征就达到了顶峰。
（4）、不管是否意识到，法官对法律的适用和解释都“不可避免”地具有创造性，因此孟德斯鸠所谓的
“国家的法官……不过是宣告法律条文的喉舌；不过是一些呆板的人物，既不能缓和法律的威力，也不能缓和法律的严峻”
不过是一个虚构的神话，而且这个神话正在被越来越多的国家所抛弃。法官肯定是具有能动性和创造性的，真正的问题仅仅在于这种创造性的“模式、限度和可接受性的问题”。
在卡佩莱蒂看来，正是由于这些“不可避免”，使得对于这些现象进行抽象的正当性讨论就显得多余，他提醒人们，是否会有不会损坏时钟机械装置的小孩？
缺漏以及补充
对于司法能动主义正当性的解释，卡佩莱蒂先生给出了自己的答案，并为之进行了有效地辩护。因为其所采取的路径概括起来不外乎是分为两步，其一是告诉人们司法权的扩张实属无可奈何，否则为人们所珍视的那些重要的价值将会受到巨大的“创伤”——这种结果显然是人们所不欲的；其二则是在承认“民主”就是大写的真理的前提下，给一个确实很少具有民主色彩的机构找到一些可能属于牵强附会的民主色彩而已。
然而，卡佩莱蒂先生所选择的路径既不能完全化解所有的困惑和责难，也不是进行“辩护”的惟一路径。
首先，由于卡佩莱蒂所持有的这种“进步主义”法律观是建立在其对西方共同的法律文化确信的基础上的， 这确信认为，建立在相同文化基础之上的各国法律制度尽管存在着分歧和不同，然而他们中间却存在一种必然的“共同趋势”，这种“共同趋势”深埋于分歧和不同之下。人们所需要做的仅仅是，发现这种趋势，然后依照这种趋势进行制度设计和制度选择。比如，当司法审查制度为大多数国家所采纳，且这种采纳有助于防治暴政的出现，于是这种制度就是可欲的，至于再去抽象的讨论其正当性既不可能得出可靠的结论，也没有多大意义。事实上，这也正是作者对其所采用的比较现象学研究进路充满信心的原因。
然而，这种论证方式却存在一种相当严重的缺陷，即其无法回答其对于非西方国家是否适用，以及如果可以的话，如何适用等问题。比如，对于中国这样一个在国家意识形态上宣布要坚决反对“全盘西化”而力图进行“中国特色”社会建设的国家来说，卡佩莱蒂所运用的这种辩护路径可能就会黯然失色，因为辩护者如果采用“西方国家都这样做，所以中国也必须这样做”的论证方式来主张中国建立司法审查制度的话，不但会被认为是激进的冒险主义，而且事实上也说服不了当政者、民众以及其他持反对意见的学者。 因此为司法能动主义寻找“合法性”和“正当性”依然是一个不可回避的问题，尽管这个任务依然十分艰巨。
而事实上，除了为司法能动主义寻找民主的合法性“外衣”以外，还存在另外一种可能的辩护方式。这种持有这种辩护方式的人们认为民主并不是大写的真理，除了民主以外，一个国家还有很多价值值得追求，并且这些价值并不比民主的位阶要低，比如共和、比如自由、比如平等…… 美国学术界对此问题的争论就是很好的例证。持有共和主义的学者们就曾做出如下辩护：首先承认司法本身的不民主性，然后争辩说这种非民主的制度设计是与制宪者的意图是相一致的。缔造者并没有试图建立一个纯粹的民主社会，他们只是想建立一个“平衡的共和国”。这种论证认为，民主就像政府的其他形式一样，也不可避免具有自身的一些特殊弱点，而这种弱点可以通过在本质上属于共和的政权中加入某些非民主的因素从而得以消解，这些因素中比较重要的一种就是司法审查——其建立的目的主要就是为了保护少数人的权利不收多数暴政的侵害。 当然，这种辩护同样存在着自身无法避免的缺陷， 然而却同样具有启发意义。
结语
上述的评论对于本书来说，显然是不全面地，甚至会给人以“买椟还珠”的感觉，因为为了能够“抵抗”本书写作时流行的反自由主义思想的危险逆流，卡佩莱蒂先生在本书中“自始至终都确认并强调了一种社会自由主义的进路”，这种进路在多数人看来读者们应当关注的重点。然而，不是有人宣称，文本进入公共领域以后“作者就死了”嘛（福柯语），每个人不是都有着自己的偏好吗？
页:
[1]