[法律文化论坛]西南少数民族法律生活
陈金全教授：很高兴来人大和大家座谈，可以跟同学们对一对话，给同学们讲一讲故事。我读本科的时候在北大哲学系，我是67年毕业的。我们那时候是五年制，我67年毕业68年才走，在北京待了6年。那时侯我也有同学在人大念书，所以经常来人大。文革那时侯北京分“天派”“地派”，各种组织都有广播台为自己宣传，我记得当时有一个同学在人大做播音员，声音非常好，超过中央电台，听说后来这个同学真的去了中央电台。我高考志愿还填了人大，后来录取到了北大。人民大学和西南政法大学的关系很密切，应该说人大是新中国法学的一个策源地，我们西政的很多老一辈的老师都是人大毕业的。像我们法史的林向容教授，跟你们学校的林榕年教授是同学，都是刘新老师的学生，刘新老师现在都82了。林向容老师是人大最早的一批法学研究生，懂英语、日语、俄语三门外语。我们知道贺卫方、梁治平都是在西政读的本科，他们只要回重庆，再忙也会去看望林向容老师。人大的曾宪义教授也给了西政很多帮助，对法史学也有很大贡献，我们都知道法史能成为司法考试的内容跟曾老师分不开，所以说人大在法学界贡献很大，跟西政的关系也很好。每次来北京事情也比较多，上午我陪台湾研究院的张伟仁教授一起到社科院法研所去拜访。我有一个提议，你们可以邀请张教授来座谈。张教授学贯中西，今年71岁了，从小读四书读了十年，中学毕业到美国读书读了十来年，后来长期在美国教书，耶鲁哈佛都教过，是哈佛大学的知名校友，哈佛大学法学院的安守廉就是他的学生。哈佛大学用他的名义设立了奖学金，用来奖励华人法学学者，你们人大的一位知识产权法的老师就享受过这个奖学金。他曾跟滋贺秀三辩论过，滋贺秀三是日本研究中国法的泰斗。这次我们参加一个会议，一个日本学生讲：“滋贺秀三是日本研究中国法的第一，也是全世界研究中国法的第一。”这我就有想法了，我想滋贺秀三研究中国法肯定不如张伟仁先生。张伟仁老师做过一个很艰巨的工作，就是对故宫档案的整理。当年故宫的档案被宫里的人偷出去卖，卖给造纸厂，后来傅斯年、蔡元培得知以后就去抢救。一共是八千麻袋，大概是故宫档案的五分之一，蔡元培他们花了一部分钱把档案赎回来，但是八千麻袋档案都已经泡在了水里。造纸厂的水又不是清水，所以三千麻袋档案已经毁掉了，余下的五千麻袋被拉回来放在天安门午门整理，后来整理出来的能够辨认的有三十余万件。当时中国内战不断，这些档案颠沛流离，几经磨难，从北京转到重庆，又从重庆运到了台湾。台湾的气候潮湿，对这些档案破坏很大，又没有人愿意去研究。傅斯年当时也去了台湾，就想办法组织人来研究，可是没有人愿意参加。张伟仁从美国留学回来了，就参加了这次研究。他为什么要参加呢？这其中也是有故事的。他在美国留学的时候，美国一个很有名的教授给他们讲中国法，讲中华法系，讲到中国的死刑。我们中国历代对死刑实际上是很慎重的，今天刑法学界在这里吵吵闹闹要废除死刑，但他们一点都不去看一下我们的传统。我们学校的一个博士生就写了一篇关于死刑的博士论文，一点都没提传统。实际上中国历史上有很多限制死刑、尽量少用死刑的方法制度。当时这个美国老师讲到了一个问题，就是皇帝如何进行勾决。三十多个国家的学生一个个的被提问什么叫做勾决，没有人能答得出，张伟仁老师也没能答出来。这次经历对张老师刺激很大。他是学国际法的，不是学法律史的，从此他就动了念头，要了解我们的传统，便转向了法律史的研究。到台湾以后，他在整理档案过程中，才搞清楚什么是勾决。同学们有人知道勾决是怎么回事吗？当年美国教授所讲的是，在犯人的名单上画一个圈，凡是名字沾到这个圈的就被处死。你们说是这样的吗？当然不是。如果是这样的话就不叫慎刑了，杀人也太随意了。张老师在整理档案过程中发现勾决是把名单交皇帝审查以后，皇帝在名字上打一个引号，相当于我们今天的书名号，从姓的右上角，到名的左下角，一个一个的勾。后来他就把这个档案寄给他的老师，他的老师马上给张伟仁回信，说自己误了几代人，向他道歉承认自己的错误，感激得不得了。张老师的故事很多，他在美国长期用英语讲四书五经，讲中国的法理学，而且每年香港法院都邀请他去处理法律实务。我们知道香港适用英国法，但香港的新界民事方面仍适用清朝的法律。清朝的法律很多的法官都不懂，所以就要请权威来解决。张伟仁先生整理清代档案整理了二十年，三十余万件档案文件就是他整理出来的，其中有很多的司法档案，很多的案卷，甚至包括顺治皇帝下位的《罪己诏》，一条条都写得很清楚。我们现在很多研究法理学法史学的，不去看档案，自己在那里高谈阔论，讲的天马行空、形而上，有什么用那，讲半天回过头来看很可能是错的。我们研究历史就必须尊重历史资料。张老师整理的档案编成了一套书，可以装很大一屋子，捐献给了北大图书馆。张老师在我们学校讲课，每个研究生送一本书，大家排着队领书，场面非常感人。张老师对学生也非常好，谦虚得要命，不是一般的谦虚。所以我觉得真正学问做得好的人，都是非常谦虚的。就像比尔盖茨这种很有钱的人，我估计也是很谦虚的。现在学界有一些所谓的名师名家，没读过多少书，我也读了几十年书，我觉得像张伟仁先生这样的学者，才是真正的名师名家。这是我的一段开场白，下面我想跟大家聊一下西南少数民族法律生活问题。可能你们有的人从少数民族地区来，对这方面的问题有过一些接触。如果从小生活在大都市的同学，考上人大也算是状元了，很少接触基层和农村。我过去在北大念书，那时候跟你们现在不一样，六年基本没读什么书。那时候搞运动多啊，读了一年多就下乡了，到平谷县搞调查。我住在一个村子里头，这家就是一个光棍，成份最好了，雇农出身嘛。我们俩睡一个炕，晚上我就跟他聊，我说你怎么一个人啊。他说在土地改革的时候，给我分了一个老婆。（笑声）那时不光分地主的土地啊，连人也要分啊。比方地主家有五个女儿，分了，分给五个光棍。（笑声）去年我们一个博士生答辩的时候，书里就写到了这种事。当时有一个教授就立马站起来，说你这是乱说，怎么会有这种事哪，共产党不会这样。我说你不要这样，我都跟一个老头睡一个炕，他就分的一个老婆嘛。这种婚姻肯定没感情的，生活了一年多人家就跑了，他就还是一个人过。所以大一那时候我们下乡，心里头就有感触了，怎么会这样哪。实际上我们说到西南少数民族，像凉山，人家是奴隶社会吧，人家好像还不是这样的，还不能说随便就分一个老婆。我们老是用马克思的社会形态划分，说它就是奴隶社会。北大有个教授，包括你们人大有个知名教授肖乾，带领中国哲学家参观凉山博物馆，都题了字。我那个老师也题了字，什么“历史唯物主义的活见证”。前几年我见了他，我说你那个说法要改一改，你们不了解当地的情况。一会儿我要讲到彝族的故事，不是那样的，有时候奴隶出了事奴隶主要承担责任，甚至要拿生命去承担责任的。所以我做民族这一块，走一走看一看，产生很多想法。我们研究法学、研究社会科学，任务很重，所以我看到你们这么多年轻人来钻研这个学问，心里很高兴。我今年60多了，62年进北大，是四十多年前的大学生，现在年纪大了，眼睛也花了，反应也不如你们快了，所以学问要你们继续去做，而且一定要根据事实说话，没有事实不能凭空乱讲。我们为什么要关注西南少数民族法律文化哪，我们西南跟人大不同，比如抓项目，我们哪能跟曾老师争呢。（笑声）所以我们只能做一些边缘性的东西，根据自身的条件去做。我们本身就处在少数民族地区，我们要去哪个寨子，一天就可以到，你们要去的话就不方便了，而且花钱也比我们多。所以我们是有天时地利的，而且我们西南老一辈从八十年代中期就开始做这个工作，出了一些书，一直没有中断。但是当时的研究不敢批判法学的阶级性，首先必须强调阶级性，必须从这个方向去研究，所以现在来看我们有许多问题也需要重新去研究。我们中国的少数民族有五十五个，五十五个民族大概有一亿多人口，但是他们聚居的地盘很大，占到国土的三分之二。你说这么大的一个群体，这么大的一个空间，我们能够对它无视吗？五十五个民族基本上西南都有，当然主要的民族有三十多个，人口可能占少数民族人口的一半，有好几千万。我从北大毕业以后先到部队去劳动，到洞庭湖种田，把洞庭湖的水抽了，然后下去种田。部队劳动了两年，然后分到广西一个瑶族公社里面，那时候我就对少数民族的生活很感兴趣，但是那时候没有太多的想法和思路，就像一处丰富的矿藏你却看不出来一样。我在基层工作十一年，八一年才到西政教书。后来我们参加了中国政法大学张晋藩教授主持的《中国少数民族法制通史》的写作，五十五个民族都要写。现在我们已经完成了苗族、瑶族、羌族、彝族、仫佬族、毛南族六个民族的法制史，大约一百四十万字。我参加的是彝族，还有仫佬族、毛南族两个小民族，因为我在当地工作过。很快你们会看到这本书，里面有很多的资料。我想我的工作主要是为年轻人提供一些资料、一些事实，让更高明的人来研究它。我自己还有一本《彝族习惯法研究》，收集了两百多个案例，大概有四百多法条，其中还有竹简上的习惯法规定。你们读了这些资料，你们就可以继续作研究。因为不可能每个人都到那个地方去，人类学田野调查有时候是要冒着生命危险的。当然这并不是说少数民族很可怕，他们是很善良的，待人非常友好。我们西南少数民族人口有几千万，现在中央提出新农村建设，新农村建设也不单单是指经济方面，法制建设也是必不可少的，所以我们首先要了解他们的法律生活。在了解的过程中，我们会产生很多的想法，回过头来更好的审视我们现有的法律制度。农民是穷人，少数民族的农民更穷，温总理不是讲要研究穷人经济学吗，我想是不是可以研究一下穷人的法学，穷人更讲降低成本。凉山都是深山老林，你说打官司跑法院要花多少钱，请律师就更请不起。所以像在凉山这种地方，他们不去法院也不请律师，而是自己解决纠纷。凉山有一个布拖县，这个县法院每年受理的刑事案件就是一百件吧，民事案件还不到一百件。你们可以去问一下海淀区法院一年受理多少案件，再到广东去看看，去年我们一个学生到广东番禺法院当法官都快累死了。布拖县的情况是很典型的，这个地方解放前红军走进去是出不来的。长征的时候有一个红军，走路掉了队，走进布拖县出不来了，当了娃子，娃子就是奴隶。我们不要一说奴隶就想到罗马奴隶，不是那个样子。后来他学会了彝语，在那里安家娶妻生子。他老家是江西的，家里人还以为他牺牲了，给他立了块碑，写上“革命烈士永垂不朽”。解放后他知道了这件事，又回到了家乡。还有一个美国飞行员，飞机失事落到凉山，走不出去。当地人看到他黄头发蓝眼睛还以为是像山羊一样的动物，给他喂草，（笑声）后来还是通过政府外交的方式才送出去。这些地方很封闭很偏僻，经济发展很慢，社会制度变迁也很慢，好多地方从来就没有受过国家政权干预，政府权力渗透不到这些地方，国家法对它没有影响，所以一旦产生纠纷主要靠民间调解。彝族调解制度中的调解人称为德古，德古是平等的意思。你如果现在去四川凉山一些县里的街头或法院门口，会发现一群人坐成一个圆圈，他们在做什么？在办案。他们在产生纠纷以后，不是一个人出面，而是家族出面，叫做家支，两个家支协商不是面对面，而是背靠背。如果面对面说不好就要打起来，彝族人是很尚武的，身上有刀枪，所以是背靠背。我们曾全过程拍摄一个案件，是一个债权纠纷，张三借了李四的钱，彝族人借钱没有写借条的习惯，很诚信。就像你们老同学向你接一百块钱，你不可能打借条的。到期要还钱的时候张三不还了，赖账了说没有借。当然彝族这种情况很少有，但是不还怎么办啊，李四就很生气，就去盗张三家的马，盗马的时候被发现了。这个纠纷怎么解决呢？这个案件发生在冬天，冬天河也干枯了，两家分别住在河的两岸。调解人就两面奔跑，传递意见。中间人也是很公正的，不会受贿，有人暗中监督的。这些德古都是很有学问的，而且相貌堂堂。凉山的德古很多是家传的，一家五六代人都是德古。他们解决纠纷不像我们的法官审理案件。我们现在不少法官审理案件是受了贿的，审理案件也很武断。他们不是简单的搜集习惯法条文，而是把很零散的条文整理起来，一条条经过老人讨论再反复修改。我们从2000年开始研究，到现在也没有成书。德古所采用的习惯法条文很细，比如说打掉门牙多少钱，打掉大牙多少钱，都有不同的规定。再比如说伤害耳朵，顶端、中部、下部的赔偿数额是不同的。下部赔偿数额最大，因为彝族人包括男子在内要吊耳环。但是他又不完全靠这么细的规则，他还要讲历史，讲寓言，讲哲学道理和故事，化解当事人内心的矛盾。刚才说到张伟仁老师到香港解决纠纷，他今年就解决了一个遗产纠纷。新界有一块地方，是宋代一个驸马的御赐坟地。这块坟地现在价值三十几亿，发展要用这块地，因为继承的家族成员众多，所以产生了纠纷。这类案件大多数都是靠调解来解决纠纷，所以张老师就去给他们讲道理，讲清律的一些规定和中国的传统法律文化，以及儒家的一些道理。家族的坟产是不可以分的，但这三十多亿所生的利息是可以分的。后来就达成妥协，三十多亿存在银行，大家分利息，老人们都接受。通过讲道理而不是生搬条文，这个纠纷得到了很好地解决。我们常常狭隘的把法律理解为几个条文，其实法律不仅仅是几个条文，而且主要不是条文，它包含法理、天理、情理。凉山彝族的中间人做调解也是这样，他们在调解过程中就讲很多的道理。他们彝族的语言很优美，我们听不懂就请翻译，但是他们有很多格言非常有力量，一听到就打动人心。很多少数民族都有这种格言，像藏族、苗族，他往往一句话打动你，然后再讲一些故事，两边就认可了。比如像刚才那个案例，马没有盗走，没有构成既定的事实，欠债还钱也是理所应当，但又没有足够的证据，所以解决的方式是赔一半欠款。如果最后不陪，就搞一个神明裁判仪式，打死一只鸡，如果借了钱谎称没借的话就会像这只鸡一样死去。彝族人信仰这个，他们不敢撒谎。彝族像美姑县，是熊猫之乡、美女之乡、毕摩之乡。毕摩是彝族的宗教职业者，美姑县有十万人，其中一万多人是毕摩。我曾经请过一个毕摩到西政去，他会历法，还会看相算命。毕摩也调解纠纷。所以你去看少数民族，完全是一块活化石，你会产生很多想法，可以唤起你对古代和现代法律学的思考。凉山有一个很有名的德古叫海来，是一个盲人，但是他记得很多彝族习惯法条，而且记得很多故事。他解决了很多纠纷，这个盗马案就是他解决的，而且很多政府解决不了或解决不彻底的纠纷，他都能解决得很好。德古解决的案件95%的人都不会反悔，和解率非常高。所以我们通过彝族这种围坐一圈平等解决纠纷的方式，可以看到一种原始的民主精神，也可以看到一种宽容、妥协。这种精神在少数民族法律生活里体现的是非常鲜明的。他们创造的这种和解制度，在今天的法制建设中有很多值得我们吸收和借鉴。我还想给大家讲一个例子，就是浙江省诸暨市，被誉为“珍珠之乡”，世界上70%的珍珠产在诸暨，它的价格波动直接影响世界珍珠市场，特别是影响香港。诸暨人都很富裕，有的村子每家都有一栋洋楼。这些村子收购垃圾，整个浙江的垃圾都被他们包了，60多家的年产值是八千多万。诸暨市有个枫桥镇，“枫桥经验”本来是63年时处理敌我矛盾的一种经验和方法，四十多年后发展成为了一种解决民间纠纷的机制。枫桥镇的墙上就写着“辨清法理、道理、情理”。中国社会要讲法理、道理、情理，有的人说我就不讲情理，批判枫桥经验是人治。我觉得如果那样将就是生搬西方的“人”的概念。你说一个人、一种制度都不讲情理，没有常情常理，这个还是人类制度吗？所以在这个大标语的后面，还有一句是“珍惜亲情、友情、乡情”。他们通过这种方式解决了很多矛盾，也得到了中央的肯定。胡锦涛同志接见他们的时候问这种方式能解决多少社会矛盾，他们说可以化解97%的纠纷，胡锦涛同志说要是全国都这样就好了。现在西北政法学院在那里设了一个点，和他们一起联合研究一个课题叫做《枫桥经验和法制建设》。如果按照我们所说的依法严格处理，不知道要造成多少家庭悲剧，造成多少人之间的仇恨。所以这个经验在浙江省全部推广，就是靠调解。原来很多人觉得调解适合于农业资产阶级社会，即所谓的熟人社会，但是像诸暨这种经济发达的地方，基本上已经没有什么农民了，为什么像凉山一样的调解制度在这里也同样适用呢？这个问题值得我们思考。所以今天我主要是跟大家讲一些事实，我们共同去思考去体会。凉山的研究我们还要深入做下去。你们人大有个人类学学者庄孔韶，他的一个学生在云南小凉山彝族地区用习惯法禁毒戒毒，戒毒率达到90%。他们在北京开会交流戒毒经验，很多国家的代表对这个结果都大吃一惊。他们就是用家支的习惯法规定来戒毒的，取得了很好的效果。我认为少数民族习惯法也是中华法系的一部分，所以它还有生命力。不仅是精神值得我们借鉴，制度方面的一些东西也是值得我们借鉴的。我们不能照搬，但是我们可以思考，比如调解制度在诸暨开展得很好，但他们并不知道凉山彝族地区也有这种调解制度，所以他们也提议开一个调解制度比较研讨会来探讨，并互相吸收借鉴。我再讲一个少数民族的例子，就是居住在云南靠近缅甸的佤族。佤族的女子被称为“黑珍珠”，皮肤很黑头发很长，男子也是很黑，长得很帅，是一个很豪放的民族。佤族一直到1958年都是原始部落，他们有一种仪式就是砍人头，不是砍本部落的人而是砍外部落的人。要选择比较彪悍的男子，胡子比较多、眉毛比较浓的那种，这样的男子的头就很危险了，砍下来以后装到一个筐里面，用一个很长的竹竿撑起来祭祖。人头腐烂以后落在土里，那个土也是很珍贵的，洒到四处可以带来五谷丰收。1958年佤族派代表到北京参观，毛主席接见他们的时候，说不要砍人头了，会造成部落间的仇恨，应该维护少数民族地区的团结安定，从此以后才没有砍人头了。他们砍人头依据的是“阿佤理”，“阿佤理”就是他们的习惯法。我去过西蒙，现在佤族很多人都在缅甸那边，缅甸境内很多佤族人是种鸦片的，还是原始部落的状态。我们58年以后搞了很多运动，划阶级什么的，人家原始部落没有阶级，我们就硬要给他划阶级。原始社会哪有地主嘛，（笑声）我们的这种划分就对原始部落破坏很大。他们原始部落是有制度的，五个领袖，有政治领袖，还有军事领袖，称为“英雄”，甚至还有管音乐舞蹈的，也称为“英雄”。少数民族都很崇尚音乐舞蹈，所谓“饭能养身,歌能养心”。另外还有管宗教的。部落的重大事项由这五大领袖开会研究决定，他有自己的一套制度，像这种原始部落的制度，马克思晚年想做这方面的研究，后来因为没有机会了不得已放弃。他们有很多很好的制度，比如说他们虽然是刀耕火种，但是不毁林开荒。我们一直说原始人是毁林开荒，他们不承认的。我去访谈的时候，几个部落王子跟我说他们每年烧哪块山地都是有计划的，要考虑到环境的保护问题。而且一块地种一年就不种了，让它重新长树，选择另外一块地来耕种，耕种的面积也是有比列有限额的，而不是说一把火把山烧了进行耕种。原始部落的人也很聪明，比如说他们的婚姻制度，同姓不婚，两个人恋爱结婚，首先就要背姓，因为他们没有名字，只能背姓。只有背到第八代不是一个姓，才能够结婚。光这样还不行，结婚之前还要“梦卜”，就是男女睡在一个床上，各做各的梦，看梦的是什么情况。如果是梦见两个人打架，就不能结婚；如果是梦见结了很多的芭蕉啊，芝麻开花啊，就可以结婚了。你说我们撒谎不就行了吗？人家是不撒谎的，我们不能用现代人的心理去揣测别人。我认识一个部落王子，他就是这样结婚的，而且找了一个特别漂亮的妻子。他们执行习惯法也是很严格的，我们去看了一棵大青树（音），几百年了，他们给我讲述说很多年前一个父亲把儿子捆在树上活活打死了，为什么呢，因为他的儿子偷了东西，偷东西是要打死的。当然现在看起来很残忍，但是细细品味，其中也有一些道理，这种习惯法是很严格的。我去过两次了，都是带学生去，我们中国研究原始部落法就必须去这个地方。我们都读过霍贝尔的《原始人的法》，我们中国人没有这类书，但实际上我们中国人的资料比他多。你们去看那本书，他引用的资料主要是有关印第安人的。所以西蒙佤族我们还要继续去研究，他们有权威和领袖，有制度和法规，而且习惯法的实施也有很好的效果。佤族的老人总是回忆58年以前，那时各方面可能比现在还好，现在这些原始部落被整个破坏了，社会制度被强行变化，人为的制造了很多矛盾。所以原始社会也不是像我们所想象的那样，向摩尔根所描述的那样，他们的婚姻也不混乱，是很有规则的。刚才讲了原始部落，另外我在贵州黔东南苗族地方的一个村子里发现了一万份契约，清朝的契约。这个地方附近的村子估计有十万份契约。人民出版社正在排版，我们马上就要出来第一本契约。这个村子靠近湖南，是很偏僻的地方，但是明清的时候并不偏僻，是当时我们国家南方的一个木材交易的大市场。北京故宫建造时所用的木材很多都是在那里购买的，采购的商人称为“皇木商”。他们把木材采购来以后，用斧头上的印把每一块木头敲一下，就盖上印了，称为“斧印”，然后搭乘木排顺着清水江运到湖南的沅江，沅江再流到洞庭湖，洞庭湖再抄运河到北京。每年的成交额大概有几百万两银子,所以全国的商人纷纷到那里购买木材，这就形成了很大一个市场。那时候当地人的生活是很好的，可能比现在要好。我们不要老拿阶级分析去看，现在一样还是有穷人的。那个地方当时经济是很繁荣的，特别是清代嘉庆、道光年前，发展得很好。这样一种经济秩序它是怎么来维系的呢？研究法制的人就会发现契约起了很大的作用。它吸引了很多地方没有土地的农民到这里去，跟地主租一块山地，签订合同，然后种树。这个地方的土地特别适合长树，长树成龄一般要15到20年，成龄之前树之间可以种粮食。这些粮食归谁所有哪？归佃户所有。所以湖南的很多灾民来到这里，种上树苗以后种粮食，就可以养活自己，有的后来成了地主。所以我们可以去研究经济史，农民到底是怎样变成地主的，不是像书上理论分析说得那样，当然这可能是个案，但是从中也可以发现很多有价值的东西。这些农民往往会租很大一块山地，但是他又种不完，他就再租出去，就像现在的一包二包三包。这样的话第三人又来和他签合同，他怎样来处理这个关系呢？一般都是四六分成，这个比例应该说还是可以的。还有就是对半分成。女儿出嫁，不用带财产，带一张契约就够了。明天就要出嫁了，妈妈把女儿叫到跟前，说明天就要走了，妈妈没什么可以送你的，就送一份契约给你吧。这块土地是你的了，到时候你要需要什么家用你就可以转让出卖它，也可以出租。我们经常听到搞民法的人说中华法系不讲权利只讲义务，你去读梁治平写的《清代习惯法》，他好像还没有完全承认权利。出嫁的时候妈妈给你一份契约，这不是权利是什么呢？然后又分析权利用英文是怎么写的，中国有没有这个字，中国的权利是怎么写的，把我们也搞得很糊涂，但是我们看这个事实是这样的啊。所以这样一来，这里的老百姓都非常珍视这个契约，一直到现在每年的旧历六月六，太阳很大，城里的人都要晒晒衣物，他们晒什么啊？晒契。你们暑假有机会可以去那个地方看一下，那里是人类学的天堂，也是法律人的天堂。我都是那个村的村民了，村长给我发了一个荣誉村民证书。（笑声）他们如果出现纠纷，也要打官司，有的是到政府里面去，有的就是由本族的寨老进行调解。现在贵州苗族地方有些“苗王”，“苗王”就是党支部书记，他不愿你叫他书记，你叫他苗王他很高兴。也是小伙子，不像我们想象中的那种形象。我现在手里有五千多份契约，我把它出完一套书你来看，你说我们中国民事立法有没有资源呢？我们中国人讲不讲权利呢？你看过了这些契约再去思考我们学界今天讨论的一些问题，可能就会有新的想法。我就想起这么一个作用，整理这些材料。另外我们还收集到一些当年打官司的诉状，有的是原件，有的是手抄件。调查研究也要讲方法，我们在那里住了很久。搞法理的谢晖也去过那个村子，去了两个钟头就走了，这是浅尝辄止啊。我们去了好多天住在村民家里，不能洗澡，但是生活挺好的，比你们在人大读书好，吃的东西都是最新鲜的。我们设想如果能把这十万份契约都收集起来，让外国人来看看，让滋贺秀三来看看，他老说我们中国没有法学，张伟仁先生说下次还要和他辩论。我觉得我们是有民法的，是有民事规则的，如果没有，这个地方当时的经济不可能发展的这么好。他们很讲规则，他们自己搞的一些改革，比如说不许包办婚姻，降低彩礼规格，定了规则以后立块碑，自己立法自己遵守。我们现在的村民自治也不是汉族发明的，也是一个少数民族地区，广西合寨村1980年创造了民选村长制度，是我国村民自治第一村。我们可以思考一下中国基层的民主宪政应该怎么搞。我们现在很多搞宪政的学者批这个批那个，讲美国怎么怎么样。西方的经验可以借鉴，但是我们还是应该注重中国的国情，我觉得中国要发展，还是要把农村的问题解决好。他们村里面还有一个婚姻改革碑，保护环境有环境森林保护碑，他们对环境保护也有很多规定，而且执行的非常好。我去过西藏三次，感觉到藏族人非常善良，为什么呢？可能是因为有佛教的影响。你去了解西藏的话你会惊人的发现，他是一个天下无贼的社会，也是一个无讼的社会。没有纠纷，甚至连吵架都没有。他们有很多格言，劝解人息讼，和解纠纷。我举个例子，比如劝解人家不离婚，有一句格言叫做“和好一个家庭胜造一座佛塔”。佛塔在藏族人心目中是很神圣的，但是他说和好一个家庭比造一座塔还要重要，用藏语讲出来很打动人。我曾经访问过日喀则班禅东宫里的一个主管，他跟我讲他亲自促成过一对离婚了的夫妇和好。我说你用什么方法，他说他就用这句格言做武器，“和好一个家庭胜造一座佛塔”，把这句话跟当事人讲他们都接受，家喻户晓。还有比如“两只豹子打架不撕破皮”，“别人家的牛死了我哀悼三天”，用藏语讲出来非常有意思，别人家的牛死了你还不能幸灾乐祸，电视机收音机声音要调得很小。一些汉民开车去跑业务，车出了问题藏民就主动去帮他们搬，在汉地要是帮你搬了的话就不让你走了，是要掏钱的。我参加过一座寺庙的佛诞展佛（音），它周边是几万人，有的人半夜就去了，有很多是身上背着帐篷一步步跪拜，行长跪礼走了几个月来到这里。佛展结束的时候，周围的山头没有一张废报纸，干干净净，没有警察没有暴力强制他。所以我们想一个社会如果单单靠法律靠暴力，这种社会也不是理想的社会。藏族人守法的心理跟佛教有关，我们采访过一些村民，他们每个村子都有寺庙，寺庙都有法会。西藏有很多节日，像法会啊，望果节啊，展佛啊，我们来解读，实际上都是法制教育。法会要讲佛，就是藏传佛教，不能偷盗、不能杀伤人、不能奸淫，这些规定跟村规民约差不多，跟我们现在的法律规定也很相近。每年跟他们讲这些，就使藏民心中有了一个尺度，就知道该怎么做。西藏有一个桑日市，有藏传佛教的第一所寺庙，法会的规模很大，但从来没出过事。从这里我们就可以思考了，一个社会需不需要宗教，法律和宗教的关系。如果你光去读书，逻辑推论法律和宗教的关系，得出的结论总是有限的。04年我去西藏一个市，一年大约有五千多案件，90%的靠调解解决。我这次到最高法院去，法院系统也深刻感受到，我们中国的法制建设特别是立法如果丢掉了传统，不可能很好地完成任务。我举一个例子，就是农村婚姻收彩礼的问题。人家送了彩礼后来没结成婚，这个彩礼该不该退。法院这个问题争得很激烈，有人就说这个彩礼是封建的东西，意思就是说不该退。有一个我们西政毕业的领导就坚决主张要退，说不能简单的把彩礼看作是封建制度的产物。我们总喜欢讲封建的、专制的啊，一提到过去的历史就这样讲。这是好多年形成的传统，人家把女儿嫁给你，人家付出了多少，嫁到你们家给你们家当劳动力，婚还没有结，女儿还没有嫁，人家出了彩礼，所以最后的结论是应该退的，我在少数民族就注意到彩礼是要退的。我在贵州黔东南发现一块碑，康熙年间的，碑文就记载了一个退婚的事。订了婚女方发现男方不行，人家不愿意嫁给你，就退婚嘛，当时收了什么钱什么东西都是要退的，口说无凭写下来刻在一块碑上。我们通过调查发现，少数民族地区的法律生活，很多在我们汉族地区已经不存在了，但是在他们那里还存在。现在西南整个少数民族地区国家法发挥的作用是不同的，有些汉化程度比较高的、交通比较方便的地区，是以国家法为主、习惯法为辅的，有些地方可能是对半，有的地方则可能完全是习惯法。比如凉山布拖县，主要是习惯法，什么宪法刑法老百姓也不懂，也不去理会。凉山有一年出了人命案，杀了人以后跑了找不到，找不到不要紧，两个家支来解决问题。多年以后犯罪嫌疑人被抓住了，国家法院又来解决。国家怎么解决他不管，家支的解决主要是民事赔偿。我们有很多教训，很多民族地区，杀了人以后不进行经济赔偿，被杀的人的家族成员就要反过来杀人，搞的社会矛盾很复杂。少数民族习惯法有一个程序就是要进行经济赔偿。今后你们看我那个书里有一个表，像父母金、姊妹金、舅舅金、眼泪金等有好多项目，都得一一赔偿才能摆的平，青海那边也有这种制度。当然我们现在研究少数民族法制，不是说我们立法要照搬它们的东西，要按他们的规定做，而是我们首先要了解，了解历史上有哪些制度，现在还在发挥作用的有哪些。很多地区民族改革以后，一直取缔习惯法，很多法院领导现在还这样看，认为应该打击取消，但是取缔不了啊，他晚上办案，他十二点钟一点钟来办。我就见到凉山唯一的一个土司后代，叫杨武三（音），好多外国人去采访他，他也会调解案件。老百姓都是半夜来找他，偷偷的来解决纠纷。后来环境逐渐宽松，习惯法又复兴起来，政府实际上也容忍了，因为它解决了很多实际问题。所以西南少数民族有几千万人实际上还是生活在适用习惯法的状况下。当然这些习惯法里有很多是愚昧的、落后的，甚至是残忍的，但总体来说几千年来习惯法在他们民族的发展过程中还是起了很大的作用。刚才我说的那个有十万份契约的地方，实际上可以看作是一个法治社会，做什么事都要签约，借钱也要签约，不想彝族人那样。现在都还有人在写契约，当然已经很少了，他们有这种传统。所以他们的法律生活里很多制度很有意思也很有趣，不光是南方，北方也有，像达斡尔族，前些年还是游猎民族，解放军给他们盖上房子他们不愿住，深山老林才是家，走到一个地方搭个帐篷烧一堆火，自得其乐，我们城里人觉得没有电怎么过，他们不受这个影响。我们在贵州发现一个侗族村寨，计划生育八百年，我们还没搞计划生育法的时候他们就有计划生育法了。一家只能生两个，不是生一个，一男一女，从宋朝到现在人口一直是这么多，他们说我们的资源有限，不能无限发展，这不是科学发展观吗？（笑声）很多人去采访，询问他们的方法，问怎么才能只生一男一女呢，说是有一种药，不外传。而且村里的人智商都比较高，没有弱智。我在北京山区工作过，村子里痴呆多得很，近亲繁殖嘛。他们那个村子人也不多，范围不大，却没有痴呆现象，也是优生优育，你怎么解释啊。所以有时候我想这个法还是老百姓创造的，它要形成一种习俗习惯，然后才有一些社会知识、经济知识去总结它，提升它，所以现在我们在找源头。我们现在很多人写论文，特别是社科院法研所的硕士、博士，主要是比赛外文，谁的外文好、资料多，谁就写得好。写出来有什么用，你也不知道，老师也不知道。很多人在讨论中国法学向何处去，你出去走一走，可能就会有一些感觉，怎么去研究问题，怎么走出书斋。所以我主张不但要读万卷书，而且要行万里路，这样可以把学问做得好一些，光是闭门造车不行的，我的学生每年我都要带他们去调查。08年的中法史年会由我们来办，我就想讨论一下中国传统司法的问题，但是要去研究档案和案例，不要空对空，不要形而上，要搞一些事实研究。而且我要送大家一批西南民族法律文化的书，至少有五本吧。西北政法学院在做一个《紫阳档案》，他们想跟我们一起合办这个会，我说你首先在大会上每人赠送一本《紫阳档案》行不行。一千六百多个案例啊，而且不光是判决书，很多卷宗都有，你就会看出一件案子前前后后是怎么办理的。不是卡迪司法啊，我也不懂卡迪司法，高鸿钧才有发言权，但是我觉得不能叫卡迪司法，他也是依据法条反复适用，一审二审都很认真。最高人民法院在筹备建设一个中华法系传统法律文化的档案馆，他们认为现在离开传统不行了，实际上任何一个国家的法制建设都不可能离开自己的传统，欧美国家都很重视自己的传统。可能是因为很多人觉得去研究传统的制度很麻烦，抄别人的很容易，所以不愿去做。安全法就是我的一个学生起草的，我问他怎么写的，他说就是找很多资料把门一关，就写出来了。可能很多立法都是这样，或者是组一个代表团出国考察，带一大堆资料回来。02年北大开了一个百年民法回顾研讨会，很多名家在会上公开反对调查，说没有必要调查，传统有什么，传统只有两条，就是抚养赡养，其他没有了。包括诚信都说成不是我们的传统，是基督教的。你说是中国文化讲诚信比西方高还是低呢？我们从来没有欺负过别人，也从来没到其他国家去抢东西。我们去看基督教的历史，其实也是很血腥的，我觉得佛教反而宽容一些。我们的一个研究生读到最后说中国没有法律文化，我一听心都凉了，（笑声）这不说明法学教育失败了吗，一个民族没有法律文化我们还怎么前进啊。我今天来讲这些故事就是跟大家做一个交流，我觉得我们应该重视社会调查，应该尊重事实。我不是反对理论，我本身是学哲学出身，冯友兰、张岱年都是我的老师，我不反对形而上的去思考和分析问题，但是我觉得我们应该先了解我们的传统，看看传统里有没有值得我们借鉴的经验。我今天的讲座就到这里，谢谢大家。（掌声）三． 论坛讨论部分我们还有十几分钟时间，看看各位同学有什么问题，请大家抓紧时间。 问：陈教授您好，我想问一下，刚才您讲八代之内同姓不婚，这个同姓是按照母姓还是父姓呢？答：这个还是按照父姓，他们是背父姓，背姓的时候就可以判断是否有血缘关系，如果八代之内有血缘关系就不能通婚。 问：陈教授您刚才讲的调解制度，举了两个例子。我觉得这是两个非常典型的例子，而实际上调解的成本可能是高的。比如像凉山彝族，他们觉得诉讼费用很高，所以愿意采用成本更低的调解制度，但是我觉得成本不应该只考虑诉讼费用，还应包括人力物力和时间的投入；至于像枫桥镇，因为他们的经济状况很好，所以他们不在乎调解的成本投入。而对于中国大部分地区来说，调解的方式还不能像这两个地方一样发展。答：我刚才说凉山彝族考虑诉讼成本，当然也不是完全考虑成本，主要还是一个传统习惯的问题，他们不找政府，喜欢自己解决。但是有些地方很偏远，如果到县里去告状，要走很远，吃住行都要花现钱的。而大家坐下来一块谈，最多喝点水喝点酒，我觉得成本来讲还是就地解决比较低一些。枫桥搞调解倒不是怕花钱，他是觉得调解更有利于缓和关系，不伤害人心，我听他们讲的一个案例，两家是亲戚，因为分家打架了，有一家的孩子刚刚考上大学，怕因为打官司影响这个孩子正常学习，两家就靠调解来解决，赔礼道歉赔医药费，结果两家人都很乐意。如果非要到法院，就会留下历史矛盾。问：我想问陈教授一个问题，凉山彝族地区所有案件都是调解解决吗，那像杀人这类严重刑事案件怎么解决呢？答：少数民族地区基本上是调解，但是杀人现在国家要管了，国家管的这一块是由国家对违法行为进行处理，但是违法处理后他们自己按照传统还有一块民事赔偿。杀人可能被枪毙，但国家法并没有规定还有民事赔偿，习惯法却有，如果没有这块民事赔偿可能会造成复仇，而做出赔偿后就会和解了。问：陈教授刚才所讲的德古，是暂时的调解员，还是一种专门从事的具有长期性的职业？调解的地域范围有多大？他们调解所依据的书面的东西多吗？答：德古具有长期性，是自然形成的。比如你是德古，可能你的父亲、爷爷都是德古。这种家传不是说你十八岁就可以办案，成人后还要见习，起码见习两三年，是很严格的，也没有谁来封你，就是大家看到你有这方面的能力就找你来办案子，如果办得不好就被淘汰掉。他们是参与生产的，不脱产，基本上没有报酬，就是给点路费或者给点小钱，比如说给几十块钱，请你吃饭。德古的调解范围很大的，方圆几百里甚至上千里都可以。大小凉山很大的，有的骑马要骑三天。书面的东西是很少的，是去找老人收集案例，一些很经典的案例已经无法收集了，所以我们现在是在抢救，能留下来的已经很少了。过去两个家支打仗，手里都有枪，德古是冒着枪林弹雨去调解纠纷，而且首先是保护妇女儿童。有很多故事很精彩，你们感兴趣可以看我们的书。问：陈教授您好，国家法和习惯法对于同一个案件的解决方法往往是不同的，比如说杀人，习惯法往往是侧重于赔偿，那么面对国家法和习惯法的这些冲突我们应该怎么来解决？习惯法都是在少数民族地区适用，那么随着社会的发展，习惯法会不会发生变化，它的生存空间到底有多大，会不会逐渐被国家法所代替？答：冲突是肯定有的，按照习惯法杀伤人必须赔偿，如果不赔偿他就要报仇，所以最后还是要赔偿，而且像藏区那边需要通过活佛来做这个工作。活佛解决很多纠纷，威信很高，相当于彝族地区的毕摩，但比毕摩的地位还要高。汉化程度比较高的，像苗族地区，就没有赔偿。彝族楚雄那边汉化程度也很高。现在彝族习惯法保存的比较完整的还就是大小凉山，不赔偿的话复起仇来是很凶的。还有一个就是习惯法肯定会变化，我觉得还是让它自然的变化，不要去强制。像西藏现在火车也通了，进去的人很多，出来的也很多，变化是必然的，但是不可能马上就变。我有一个学生是彝族的女孩，彝族分黑彝白彝，黑彝地位很高，她父亲是民大毕业的，给她规定了不准嫁给汉人，不准嫁给洋人，也不准嫁给身份比自己底的人。实际上这个身份已经不存在了，但是传统观念里还是有这个身份的差别。我都问他你受过高等教育怎么还这么保守，他说如果女儿嫁给汉人或者身份比自己底的人，我这个做父亲的就没法活了，家族的人要打他吐他口水。他也是一个学者啊，所以说习惯在那种环境里还是很难改变的。当然这种习惯肯定逐渐会改变的，但是有一个过程，以前我们用行政手段简单的去消灭它、制止它，这种方法在我看来是不可取的，给我们社会造成很大伤害，很多好东西也随之被摧毁了。我觉得应该让它自然而然的去演变。现在凉山彝族有些德古也成为了国家的调解员，他实际上是具有双重身份，他们也在学习国家法，调解过程中有时候也用国家法，也不是一点不用。但是完全按照国家法也不行，也要结合传统、结合习惯法。四： 主持人答谢赵晓耕教授：鉴于时间原因，虽然大家意犹未尽，但我希望各位可以在私底下和陈教授交流。我们今天讲座就到此告一段落。再次感谢陈教授的精彩讲座！（掌声）同时也希望大家继续关注我们的法律文化论坛。谢谢大家。（整理人：晁宝栋）
页:
[1]