关于“人格权的保护”的演讲
（2006年8月20日于“海峡法学论坛”，中国福州）尊敬的各位同仁、各位朋友：我这次提交的会议论文是《人格权保护的理论体系与立法模式》。下面，我介绍一下这篇文章的主要内容和基本观点。自上个世纪二战以后，世界上人权运动兴起。而人格权是人权的重要组成部分。在我国，人们开始寻求人格尊严在法律上的切实保障。早在1986年的《民法通则》就首次明确了生命、健康、姓名、名誉和荣誉等人身权在法律体系中的地位。进入二十一世纪，我国民法典的制定，又力图将人格权像物权、债权一样作为一编加以全面的规定。但是，学术界有争议：人格权是权利还是法律地位？人格权是放在权利体系中去规定，还是在主体制度中加以规定？如果说人格权是权利，它是公权利，还是私权利，是由宪法规定还是有民法规定，是不是一定要独立成编？这些问题在理论上还没有完全解决。我今天只围绕“人格权的保护”谈几个观点。第一个，首先要在理论上确定人格权是一类新型的民事权利。显然，在传统民法中，人格难成为一种权利。因为权利的一个含义，就是指人对人以外的事物享有的权利，也就是说权利的客体必须是外在于人的。人格如果确定为权利，它的客体只能是人的伦理价值，而这些人的伦理价值却被认为是内在于人的，所以人格只能视为一种法律地位，而不是权利。但是近现代以来，人的伦理价值不断扩张，出现了许多新的人格要素，比如肖像、形体、隐私、知情、信用、声音、环境等等，这些要素在某些时候，可以脱离人之自身，成为 一种“外在于人”的东西，甚至具有财产属性，可以交易。传统民法中人格价值与财产价值的鲜明对立开始模糊了，人的伦理价值的可支配性越来越明显。因此在这种背景下，现代民法不得不创立“人格权”的概念，并逐渐为一些国家的立法所接受。这首先是德国民法上，实际是法官在司法实践中创制了一般人格权的概念，德国人称“框架性 ”权利。有了这个抽象的一般人格权，就有了派生“特别人格权”的可能性。如今，我们有了这么多种类的人格权，应当承认，就是从这里开始的第二个问题，我们来分析一下人格权受他人侵害的情况。现在我们经常使用一个概念叫类型化，的确，对权利侵害需要进行类型化的处理，人格权的侵害也应该这样。我们知道，权利的侵害可以分为两种情况：一是妨害，二是损害。所谓妨害，是指权利的圆满状态和行使受到阻碍；所谓损害，是指权利不仅圆满状态和行使受到阻碍，而且还对权利人造成物质上的或者精神上的损害。就人格权而言，他是一种支配权、绝对权，我们可以把人格权看作一块自由的领地，对它的侵害就是对这块领地的入侵。这种入侵可以分为三种救济方式：第一种，如果这种入侵并没有造成人格权人丧失这块领地，侵权人“退出”就行了；第二种，如果这种入侵已经造成“领地”的部分丧失，这种情况下，侵权人不仅要退出，还得填补人格权人因丧失部分领地所遭受的损害；第三种，如果这种入侵已经致使人格权人的“领地”全部丧失，已经不可那恢复了，那只有进行全面的损害赔偿。我们应当注意到，在对人格权的损害赔偿中，当然最具有特色的是非财产损害，而非财产损害的难点，在于对损害存在的证明和金钱赔偿的确定。下边，我接着讲第三个问题，关于人格权的保护体系。总的讲，人格权的保护体系和其他权利是一样的，它也是以救济权、民事责任为核心内容；具体一点讲，人格权的保护体系是以损害赔偿请求权、不当得利请求权构成的“割让式”救济权、以人格权请求权（在这里，也包括物权请求权）为“退出式”救济权，由这样二者相结合的二元保护体系。在对人格权的侵权构成要件上，我们应当承认只要发生了特定人格权的侵害事实，就应赋予受害人损害赔偿请求权，并随着社会的发展逐步提高对非财产损害的赔偿数额，还要借助司法实践，由法官逐步探索公平的损害赔偿的计算方法。另外，关于人格权请求权也是一个值得研究的问题。因为对人格权的侵害大多数情况下，也会造成严重的、难以恢复的生理的或者精神上的创伤，因此应当建立严密的事前防御或者事中排除的措施，尽可能减少侵害造成的创伤。在有足够证据证明的情况下，应当赋予受害人消除危险请求权，当对人格权有妨害时，应当赋予受害人停止侵害、排除妨害请求权，以上几项请求权均属于人格权上的请求权。至于消除影响、恢复名誉、赔礼道歉是人格权上的请求权，还是损害赔偿请求权，我倾向是损害赔偿请求权，因为这些请求权所针对的是已经发生了损害的情况，它是损害，不是妨害，只不过它是“非金钱赔偿”而已。还有，人格权受到侵害后不可能“恢复原状”，这一点显然与物权保护不同。有人问人格权的损害赔偿请求权是否适用时效制度。我的观点是应当适用。因为“精神损害赔偿”是对造成了精神损害的结果而言的，它针对的是损害后果，而不是损害行为本身。人格权上的请求权是否适用时效，我同意崔建远教授的观点。最后，第四个问题，关于人格权保护的立法模式问题。前边我们从理论上分析了人格权的保护体系应当是二元的。但是立法上怎么运用这一理论，还要看我们的立法现状和适用法律的便捷。结合我国的实际，我们认为，可以考虑将人格权的保护方式集中规定在侵权法当中，实际上，从我国自《民法通则》以来的立法、司法经验及我国目前民法典的制定情况来看，事实上已经将人格权保护方式统一规定在侵权法当中了。但是，我们要在统一的侵权法中体现二元救济权的理论，过去我们的《民法通则》没有这样作，《民法通则》规定了八种承担民事责任的方式，但它规定的归责原则和要件只适用于损害赔偿，其他七种责任方式却不适用。现在，在我国民法典的制定中，侵权法独立已成大势所趋。侵权法独立，使得人格权、物权、知识产权、包括第三人对合同债权的侵害，乃至继承权等权利的侵害都可以纳入侵权法之中，这是一个大侵权法！传统侵权法之所以被纳入到债法中，主要原因就在于侵权法被等同于损害赔偿法，因此，它是债法的内容。当我们树立了所有对权利的不法侵害均应当予以救济的观念之后，损害赔偿就不是权利救济的唯一方式了。从而，这样就会形成统一的侵害权利救济法。昨天，我的同事崔建远教授，还有今天刚刚作了报告的陈荣隆教授，对有关物权请求权的讲述非常清晰、非常准确，尤其是崔建远教授把物权请求权的保护（这里也包括人格权请求权的保护）比作中医，把侵权保护比作西医，这种比喻很生动。我想，中医、西医是不能合一的，也不能相互替代，因为它们有着截然不同的医学理论和不同的防治方法。但是中、西医是可以结合的，那么，传统民法中绝对权请求权与侵权产生的请求权能不能结合呢？我看能够结合。它们的结合点、共同点就是都是对绝对权、支配权的救济权，我们按照一个统一的救济权理论为基点，就会形成除了合同责任之外的、包括上述两种保护方式的民事责任，或者叫侵权责任。实际上，这仅是立法体系、内容安排上的一种调整、一种变动，是立法技术问题，它并不违背德国法在理论上的逻辑性，也不影响对不同性质的民事责任的调整规则。在这部侵权法中，二元结构的人格权保护模式完全可以体现在统一的侵权法中，对那些各种的救济权都能够共同适用的规则，置于侵权法的总则部分，对那些无法适用的规则，则分别规定在两个部分：一是侵害预防与排除，二是损害赔偿。实际上，在侵权法中把不同性质的请求权，分别加以规定，与在整个民法典中就有关编分开规定，在效果上是一样的。所以，我赞成制定大侵权法。以上就是我的发言。谢谢主持人，谢谢各位。
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