在东北大学文法学院解答学生提问的记录[下]
陈瑶同学（2002级宪法行政法专业硕士研究生）：梁老师，我还有一个问题要向您请教，就是关于公权力滥用的问题。我看了您写的一些文章，您侧重强调如何用私权限制公权。我在写论文中，考虑到一个问题，作为权利来讲，一部分是作为国家机关的公权力，一部分是公民作为自然人的自然权利，但是公权力和公民的自然权利之间是不是有一种对接，比如说赋予公民一定的请愿、上诉权利，从而让他把他的自然权利表示出来，然后寻求从公权力一方得到保护。考虑到中国的实际，您强调私权，我觉得是挺有道理的，但是我觉得目前来讲，公权和私权对接的渠道是不是还不是很畅通，所以这是不是也可以作为未来民法发展的方向？我想请您讲一下未来民法的趋势、研究领域和具体方向。梁慧星教授：这是我在政协会上的一个发言，会后我整理补充后发到网上了。我之所以要谈限制公权力滥用的问题，是因为我看到我国公权力滥用现象比比皆是，问题非常严重，还有一个原因是温总理强调要全面推行依法行政。一说依法行政，行政法就很热门，我国制定了《行政许可法》。《行政许可法》的确很重要，但是，是不是依法行政仅靠完善行政法就可以达到了呢？我是从这个角度提出来的，行政法再完善，如果没有完善的民法、物权法，物权观念、财产权观念没有深入人心，也解决不了公权力滥用问题。公权力滥用最典型的就是拆房子的问题。地方政府成立拆迁办，让公务员去拆老百姓的房子，我觉得无论如何都说不通。人民政府是保护人们财产权利的，何至于动用公权力组织公务员去拆老百姓的房子。房子要拆的话，开发商取得土地使用权，由开发商自己去和居民谈，根据合同法来调整他们之间的关系，双方达成真实的意思表示，他们自己就会拆掉了，何至于由政府亲自出面去做？其实，关键在于转让土地的使用权有着巨大的经济利益。国家征收土地，土地的补偿金很低，而市场价很高。地方政府热衷于批地，然后拿过来出让给开放商。若用市场价出让，那地方政府就可以得到市场价和补偿金之间的巨大差价；若用优惠价转让出去，那么其间的巨大差价就由政府和开发商分享。试想一下，中国的地方政府何至于那么积极地搞开发，建设什么广场、迎宾大道的？！假设土地征收时要按市场价来征收，哪个地方政府能出得起资金呢？哪个政府能拿得出资金来购买居民的土地来建设什么非常漂亮的大广场呢？所以说，公权滥用的根源在于利益的存在。如果没有这个利益，地方政府不会那么积极。因此我说宪法修改规定征收有重大意义。然后由此想到，限制公权的滥用，光靠行政法的完善不够，一定要靠民法。我们社会生活中，一个是物质基础层面，一个是制度层面，一个是观念层面。《民法通则》、《合同法》、将来要制定的《物权法》、《民法典》都是制度。制度有构成要件、适用范围、法律效果，它要生效的，是一个存在，但它不是物质存在。光有这个制度还不行，上面还有个观念形态。这个观念形态就是我提出的公法观念还是私法观念。为什么要保护公民的权利？《民法通则》、《合同法》已经规定很多了。关于批地，国务院已经严格规定了若干亩以上要报国务院批，才可以出让、征收。实际上，地方政府又有多少是报国务院批准的呢？就是自己批。江苏最近就披露了一件事，当地要建一个钢厂，把土地分解为若干个，自己批了。这就是规则的滥用。规则之所以滥用，当然有经济利益，还有是公法观念。他们认为，社会生活中一切都是他们支配的，他们是领导者、管理者，大家都是归他们管，他们决定什么，大家必须服从。这种观念来源于封建社会，来源于单一公有制和计划经济体制，这与市场经济条件下的观念完全不同。我们现在制定了许多法律，内容是先进的，符合市场经济的规律，保护消费者、劳动者的权利。但是这些法律事实上没得到实施，执行过程中走了调，因为执法者的观念是公权观念，不是私权观念。如果私权观念深入人心的话，就不一样了。你要拆我的房子，我就是不让你拆。北京有位老人，拿着宪法对开发商、拆迁者说宪法保护私有财产，你们不能拆我的房子。为什么美国辛普森案件，刑事庭审判后宣判他无罪当庭释放呢？全世界人特别是中国人想不通：你看，血手套、凶器都找到了，为什么要放了呢？这可是铁证如山啊。在这个案件中，关键在于血手套。血手套是从哪里拿的呢，是从辛普森的住宅拿的。是怎么拿的呢，是联邦警察翻墙进入辛普森的住宅，从他家中拿的。房子是不动产，按我们的规定叫物权，美国叫财产权，这个权利有个排他性，排除其他一切干涉，尤其是国家的干涉。进入他人住宅有两种途径，一种是获得房产所有者的许可，一种是有搜查证强行进入。任何官员警察要强行进入他人住宅，都要有搜查证。只有搜查证，才能打破私权，特别是物权的排他性效力。这个案件就是因为警察没有申请搜查证，偷偷翻墙进去了，这样取得的证据属非法证据，违法手段取得的任何证据没有证据效力。我们现在的诉讼法也规定了，最高法院的司法解释也已经承认了。 我们现在动不动就拆人家的房子、推人家的院墙、损害人家的财产，我以前曾经说过，湖南省怀化市去年国庆前夕为了整顿交通秩序，抓着没有取得许可就拉客的所谓“黑摩的”就没收摩托车，居然将没收的192辆摩托车用压路机全部压碎，新闻照片居然刊登在最高法院的机关报《人民法院报》（2003年10月8日）的头版头条！文字说明还说什么充分表明了怀化市政府整顿交通秩序的决心。如此严重侵犯公民合法财产的事件，居然被作为正面经验予以宣传。更可怕的事，应当是民主法制的象征的最高人民法院的机关报也认为这是好得很的“经验”，也替怀化市政府严重侵害人民合法财产的违法行为“欢呼叫好”！他没有取得许可就拉客，至多可以说是违反管理规章的行为，你教育它或者罚点款都可以，他的摩托车可是合法财产，即便宪法没有修改以前，《民法通则》上也有明文规定，公民个人的财产受法律保护，怎么能够就这样压碎192辆属于公民合法财产的摩托车？这是什么道理，实际上就是地方政府官员的公权力观念在起作用。他们是主管，不服从管理，就要没收、压碎摩托车，他们丝毫没有想到摩托车是老百姓的合法财产，是受法律保护的，不能侵犯的。这些开黑车的人当然不可能是什么白领、大款，都是下岗工人和农民，他们本来就是社会生活中最底层的人，不就是拉客没有得到许可吗？没有得到许可究竟什么原因可以去调查。一个摩托车至少要好几千，好的摩托车甚至上万，你一下把它销毁了，这是什么支配了我们官员的行为，就是公权观念。这就让我想到沈阳地方政府搞了个“撞了白撞”。《民法通则》明文规定，交通运输工具造成他人损害是无过错责任，只有证明对方是故意才能免责。沈阳市政府就堂而皇之搞了个“撞了白撞”，我看过那个地方规章，有很多条。行人违章，机动车没有违章，行人不但得不到赔偿，反过来还要赔偿机动车的损失。我开始想，是不是沈阳地方政府水平低，不懂法，但是后来发现上海、南京等城市竞相仿效，这就不是一个个别现象。这些违法现象、这些公权力滥用不是个别人怎么样，个别政府水平低，而是我们整个社会的物质层面已经转到市场经济，我们制定了很多适合市场经济、保护权利的先进法律，但关键是观念层面没有变，还是公权观念、公法观念，因此，再好的法律得不到执行贯彻。甚至保安也受这样的影响，北京出现了保安打业主的事，保安不是业主雇来看门的吗，我们不应当歧视他们，但是也不至于反过来打业主。他们怎么打业主呢？在于管理二字。只要有管理，我就是管理者，你就是被管理者，我说你两句，你不听，我就打你。其实是委托合同关系，因为用了管理两个字，就马上和公法、公权观念合拍了。所以我提出，我们现在最重大的问题就是，制定民法典、制定物权法当然有重要的意义，更重要的是通过民法典的制定，普及宣讲，首先向我们的官员、领导人层层地灌输私权观念。就像刚才说的北京的老人那样有私权观念，这样才能最终限制公权力的滥用。邱虹同学（2000级法学专业本科生、吉林大学2004级经济法专业硕士研究生）：我想问一个关于民法典制定方面的问题。就制定一部什么样的民法典，各学者持不同的观点。江平老师主张制定一部松散的民法典，另外还有人主张以重要性为基础安排民法典体系，而您主张一定要强调民法典的逻辑性。前天您在辽大的演讲中也提到了这个问题。按照我的理解，民事权利的确非法定取得的，是不是以松散的，或按重要性安排民法典的体系就足以保护民事权利？梁慧星教授：这个问题非常重要，是现在学术界关于民法典制定过程中最重大的争论。如果我们仅仅满足于规定人民的权利，仅仅满足于承认人们有什么权利，规定什么权利，从这个意义上说是可以的，松散的形式或其他什么形式都是可以的，甚至不要民法典都可以，我们通过法院判决成为判例规则就可以了。现在多的是这样的判决，例如什么休息权，甚至有什么亲吻权，等等。英美法系不制定什么民法典，人民的权利照样得到保护，人民凭借法院判决来了解自己有什么权利。所以说，单从规定人们有什么权利的角度看，完全可以采取松散式，完全可以用邦联式，甚至不制定民法典都是可以的，但是，为什么大陆法系国家要制定民法典呢？它理由不仅是规定人们的权利，不仅是规定人们的行为规则，更重要的是规定法官的裁判规则，这就是问题的关键所在。如果说法律规则是凌乱地摆在一起，没有逻辑关系，那法官裁判案件的时候，他应当选用哪一个规则呢？法官需要一个规则来指引其裁判，这个指引法官选用法律规则的规则，就是我们教科书上说的“特别法优先适用”。什么叫特别法优先适用呢？如果本案有两个、三个甚至更多的法律规则都与本案有关，都规定了本案这样的情况，法官不可能同时用这几个规则来裁判本案。而且这些规则往往是不一致的，你同时适用就没法下判，法官只能选用其中一个规则。那么选哪一个呢？我们称之为特别法优先，就是看各个规则之间的逻辑关系，哪个是特别法，哪个是普通法。这个特别与普通实际上是一个哲学上的逻辑关系。我们说的一般和特殊、共性和个性。这两个规则一个是普通法，它是一般的、共性的、抽象的。另外一个是特殊的、个性的。按照特别法优先的原则，就应当优先适用这个特别法规则以裁判本案。如果这个特别法规则解决不了本案，就沿着这个特别法优先的逻辑关系往后倒退，倒退到适用那个一般的、共性的规则。可见，这个法律上的逻辑关系非常重要。如果没有这个逻辑关系，法官就不能正确适用法律，就没有办法正确适用法律，他不知道应该适用哪一个规则才是正确的。例如我刚刚已经讲过的婚姻法关系的违约金的案件。婚姻关系上的违约金，《婚姻法》制定时哪里预料得到呢？按照《婚姻法》的规定，男女恋爱最后决心组织家庭，两个人应该到婚姻登记机关去，当着婚姻登记的官员作意思表示，我愿意嫁给他，他愿意娶我，然后登记官员予以登记，发给结婚证，婚姻关系就成立了。就像西方人在神父面前一样，神父先问这位先生，“你愿意娶这位女士为妻吗 ？”他说愿意，再问这位女士，“你愿意嫁给这位先生为妻吗？”她说愿意，神父就将两个人的手拉到一起，交换戒指，婚姻关系得到确认。这是宗教婚。我们的法律规定叫民事婚，应当到民政部门去办理结婚登记。现在这个案件的当事人签订了婚姻合同，还特别约定了违约金条款，约定结婚后任何一方如果找第三者的话，就要支付给另一方25万元人民币的的违约金。后来，真的出现问题，另一方就起诉到法院要求严格按照合同约定，承担违约金责任。同学们想一想这个案件，它是一个婚姻关系的案件，应该适用《婚姻法》。《婚姻法》上没有规定违约金条款，违约金规定在《合同法》上，而《合同法》第2条第2款则明文规定：本法不适用于婚姻关系。该案件应当怎么裁判？承办该案件的法官是按照法律行为的规则进行裁判的。因为婚姻和合同都是法律行为，是一种具体的法律行为，婚姻是身份法上的法律行为，合同是财产法上的法律行为，相对于抽象的法律行为而言，属于具体的、特殊的法律行为。我们学习时一讲到法律行为，就会感到很困难，我们没有看到一个抽象的法律行为，只看见结婚、收养、买卖、租赁、借款等等这些具体的法律行为。因此，关于婚姻的规则、关于合同的规则是特别法，关于法律行为的规则是一般法。现在特殊的规则解决不了本案，就按这个特别法优先的规则往后倒退。合同规则、婚姻规则解决不了，我们就应当适用那个法律行为的一般规则。根据《民法通则》的规定，法律行为生效有三个要件，首先，行为人具有相应的民事行为能力。本案的当事人的行为能力没有问题；其次，当事人真实意思表示。本案是真实意思表示，没有疑问的。最后，法律行为内容不能违反法律强制性规定和违反社会公德。法官认为，本案不违反法律强制性规定，因为直到现在都没有任何一部法律法规说男女结婚不能订立合同，不能约定违约金。这个婚姻关系违约金也不违反社会公德。如果将来年轻男女恋爱结婚的时候都订立合同，都订立违约金条款，25万、30万、40万，将来找第三者的人就要大大地减少。因此，法官认为，这个婚姻关系的违约金有利于社会公德，于是，法官最终作出判决，认定婚姻关系上的违约金条款有效，判决被告向对方支付25万元违约金。这是一个典型的例子。法官根据什么判决的呢？就是适用了特别法优先的规则，适用特别法解决不了，就适用普通法。如果我们的法律不讲逻辑关系，什么共性、个性、一般性、特殊性统统不讲，甚至像江平教授建议的那样把法律行为取消，把《合同法》规定完善就好了，《合同法》再完善，你也解决不了本案。说不定哪一天兄弟姐妹又订立一个什么合同，父母子女又订立一个什么合同，法律上都没有规定，那你怎么裁判呀。这是无法回避的难题。所以，我举这个例子就在于说明制定中国民法典为什么要争论这个逻辑性。这个逻辑性首先来自于大陆法系的成文法，成文法靠成文的法律规范去约束、指导法官裁判。既然有很多规范，就一定要有个顺序。《合同法》第二章合同成立，第三章合同生效，第四章合同履行，第五第六章合同的变更，第七章违约责任。如果说要以重要性排列顺序，我们会有分歧。一个同学说合同的成立重要，只有成立才能生效。那另一个同学马上说，如果光成立不生效那不等于零吗？还有同学说，违约责任最重要，我们订立合同就要靠这个违约责任来保障，如果一个合同没有违约责任的保障，合同有什么用呢？重要性问题是价值判断，是主观价值判断，因人、因时、因地、因事而有不同，而唯有逻辑性是客观存在的。《合同法》规定，合同先成立才能生效，生效才能履行，履行才能谈到违约，违约才能追究违约责任，这个逻辑关系不是由人发明的，它是客观存在的，是概念体系本身的逻辑和现实生活中的逻辑。逻辑关系的重要性不仅表现于制定法律时，我们应按严格的逻辑关系制定法律，最重要的是要靠法律规则之间的逻辑关系指引法官裁判案件，这就是我与江平教授的分歧所在。江平教授不仅主张松散式的民法典，主张制定开放式的民法典，在网上发表了两篇文章，最近又主张着重参考英美法，按照英美法的经验来制定民法典。但是，结合我们中国的实际情况来看，是不行的。如果把法律行为取消了，刚才这个案子就裁判不了，将来发生的案子也裁判不了。我之所以要强调逻辑性，这绝不是什么意气之争。民法是实用的学科，是实用的法，是法官裁判案件的依据。不讲究逻辑关系，甚至故意搞成逻辑混乱，法官就难以裁判案件，就难以正确适用法律。这个逻辑关系，说穿了，就是：共性与个性、一般性与特殊性。有了这样一个完整的逻辑的体系，法官裁判案件才能根据特别法有效适用的原则正确选用法律规范。我再举个例子，法官受理了一个拍卖的案件，他应当适用哪一个法律进行裁判呢？拍卖是买卖合同，《合同法》规定了买卖合同；《拍卖法》也规定了买卖合同的特殊规则；买卖合同产生的权利属于债权，债权总则的规定与之有关；买卖合同属于法律行为，法律行为的规则也与之有关。法官应该按照特别法优先的原则，优先适用《拍卖法》的规定。如果《拍卖法》的规定解决不了，他就应该适用《合同法》关于买卖合同那一章的规定。如果《合同法》关于买卖合同那一章的规定也解决不了，他就应该适用《合同法》中关于合同总则的规定。如果适用《合同法》关于合同总则的规定也解决不了，他就要适用关于债权总则的规定。如果适用债权总则的规定也解决不了，他就应该适用民法总则中关于法律行为的规定。可见强调民法典的逻辑性，关键在于保障法官正确适用法律，保障裁判的统一性和公正性。这就是强调逻辑性的重要性。当然，法律如此强调逻辑性，也给我们学法律带来困难。一些有名的学者在教科书中都说，一个高中生进入法学院就面临这个困难：法律是具有如此严密的逻辑关系的抽象的概念，高中的同学没有结过婚，没有订立过什么重要的合同，只不过买点生活用品、消费品那样的口头合同，没有搞过投资，没有签订过买卖房屋、汽车的合同，怎么能理解这个法律行为呢？因此，授课老师先要给他讲讲什么是合同、什么是结婚、什么是遗嘱、什么是收养等等具体的、特殊的法律行为，然后才能理解什么叫法律行为。也就是说，讲课时遇到困难，就需要结合很多具体的例子。因此，有的国家立法也采取了松散方式，干脆不规定这个抽象的法律行为，就是就事论事，就是江平教授所主张的那样取消法律行为的规定，把《合同法》完善就够了。瑞士民法典就是这样的。但是，还有一个问题：其他的法律行为怎么办呢？即使《合同法》中的合同法律行为规定得非常具体、完善，那么其他的法律行为，如结婚、离婚、收养这些身份关系上的法律行为，遗赠、遗嘱、遗赠抚养协议这些继承法上的法律行为怎么办？只好对每一种具体的法律行为都重复规定意思表示、成立、生效、变更、解除、撤销、无效等规则，或者都加上一句话：准用《合同法》关于什么什么的规定，每一种法律行为都要加上这个准用条款。社会生活非常复杂，法官裁判案件时还会遇到立法当时预见不到的案件，就像婚姻合同、婚姻合同上的违约金等等，法官在适用法律上遇到了麻烦，没有法律规则可以适用。不如来一个抽象、一般的规定，再结合具体的、特殊的规定，这样构成一个逻辑体系，不仅可以按照特别法优先适用的原则，指导法官正确适用法律，保障裁判的统一性和公正性，而且遇到法律没有规定的新型案件、千奇百怪的案件，法官也可以适用一般的规则予以裁判。刘永波同学（2002级宪法行政法专业硕士研究生））：我们知道，您负责民法典总则部分的编纂。我想请教您一个问题：第95条规定了民事权利的客体，其中有一款规定了民事权利可以作为民事权利的客体，那么这句话深层次的含义是什么？因为我觉得民事权利本身就有一个客体，如果民事权利再作为客体的话，将会产生什么问题？梁慧星教授：关于客体这一章的确有这个规定，别的人也有疑问，这个民事权利本身可以作为权利的客体。实际上，这种现象比比皆是，权利质押就是典型的例子。质押是个质权，我到银行去贷款，没有房产，没有土地使用权，但我有一张汇票，汇票上有300万或500万的债权，我就可以用汇票上的权利来设定质押，押给银行。银行所得到的权利是个物权，《担保法》明确规定为质权。这个质权的客体就是汇票上的债权。按《担保法》的规定，我们还也可以拿知识产权去质押，比如著作权、专利权、商标权等等都可以。所以说，权利作为权利的客体不会产生重合的后果，在社会生活中的例子多的是。闫静静（2003级法学专业本科生）：我看了《中国农民调查》这篇报告文学，觉得中国的农民太苦了、太穷了。很多乡、镇、县政府的工作人员不具备法律知识，国家法律法规不能落到实处，农民的权益得不到保障。您认为中国的法治道路应该如何走？梁慧星教授：首先需要明确一个问题：法律不能解决一切问题。这一点是我要说的一个观念问题。我强调民法典如此重要、刑法典如此重要，但不是一切问题都可以靠法律来解决，这是我们首先要了解的。法律的手段有它的局限性，以民法为例，说到底，民法的调整手段就是损害赔偿，所以说，法律不能解决一切问题。但是法律能够解决很多重要问题，这一点我们要树立信心。有关农民的问题。农民遭受损害没有得到公正的待遇，这种情况很多、很普遍，大致可分为几个类型：一是乱摊派，二是乱征收，三是撕毁承包合同，其他的还有一些干部粗暴等等的问题，我就说这前三类。这三类情况中最严重的是乱摊派问题。我们现在的乡就是一级政权，就是一级财政。这个问题公法学者有一定的责任。以前的乡的地位就是县的派出机构，一个乡是一个乡公所，然后县长任命一个乡长，最多来一个副乡长，然后来一个文书、钱粮，管农业税之类事务。另外还有几个类似于现在警察的乡丁，这样就构成了一个乡，构成了一个县政府的派出机构。这个派出机构的特点是人少，就是说吃公粮的很少。估计这种作为派出机构的乡公所一般也就十几个人。过去小学教员不是直属于乡，是直接到县里的文教科去领工资。这点非常重要。首先干部少，权力小。由于人少了，办公文具都要到县财政去领，乡里不能自己来搞什么摊派，收收农业税就够了。所以说，事务精简、人员少，违法行为就少。当时乡里出现的问题也就是老一辈子人说的“拉丁、派款”。“拉丁、派款”就是国民政府时候侵害农民利益的事。实际上，“拉丁”也与抗战有关，为了抗日，只好强行征兵。我们要抗战，你家有两兄弟，就要抽走一个去前线打日本，捍卫国家，这是公法上的义务。过去有个四川方言的电影，叫“抓壮丁”，就是强行征兵，现在看来，日本人打进来了，不征兵，靠谁去抗战？当时的问题在于该抓的不抓，不该抓的抓。“派款”就是征收农业税。抗日战争的时候钱不够，就增加摊派。今年收明年的，明年还没有到，就收后年的。四川有些地方收到了50年代的农业税。在当时即使是这个“摊派”，它也要名目。一个乡公所，不能自己决定收什么，要根据县里面的文件来决定摊派，这样就只好拿农业税来做文章，一下收了几十年的。当然不排除还发明别的什么税种，它是县里面发明的。乡公所人员少，没有财政，它不可能、也没有权力自己去摊派，它只是执行县里面的文件和规定。但是改革开放以后，我们的政府采纳学者的建议，在县以下增设了乡一级政权机构、一级政府机关、一级财政。这样一来，不仅设乡的人民代表大会、乡政府，有乡长、副乡长等一套完整的政权机构，而且还要有财政。财政就是征税、收费的行政权力机关，财政权就是个专门拿人民的钱的公权力。设乡一级政权机构，不仅造成机构膨胀，更重要的是乡政府有了财政权。每一个地方的财政机构都要设到乡一级。乡一级的所有公务员的工资，包括小学教员的工资，也都由乡财政自己解决。富裕的乡还好，要是穷乡怎么办呢？它没有多少收入，没有多少乡办企业，财政缺钱怎么办？就惟有摊派一途。虽然国家三令五申不准乱摊派，为此还搞了很多方式、很多规定，甚至于发一个什么证书，签订什么协议，规定哪些可以摊派，那些不可以摊派，但是这些统统都不管用，没有能够解决乱摊派的问题。因为乡一级它需要钱，是一级财政，它要寻求这个收入，它就非摊派不可。所以摊派这个问题的严重与宪法和公法有关。据我的了解，一个乡，吃公粮的干部少则一百多人，多则两百多人，如果再加上教员，就有四五百人。要多少钱来发工资？还没有算这些乡的领导干部们的吃喝玩乐！试想一下，如果我们把它恢复到原来那个乡公所，教员工资到县文教科去领，然后就是乡长、副乡长，什么文书等等几个人的话，我们要减少农民的多少负担！现在一些地方已经认识到乡一级财政的危害了，开始合并乡，把几个乡合并到一起，减少干部，减少了摊派，这种做法就是这样的思路。但是，这种做法没有采取我的这种极端的、退回去的思路，而是采取了一个折衷的做法。另外一个损害农民利益的最大的问题，即征地。现在动不动就搞征收。政府要搞开发区，手一指，随便一划就是几百亩、几千亩。好多地方，大城市边缘、中等城市边缘甚至县城边缘土地，还有风景区土地，政府都是采取征收手段拿过来的，给予农民的补偿金很低，然后出让给那些企业。这个问题非常非常地严重。这个问题怎么解决呢？现在修改后的宪法已经跨出了半步：《宪法》第13条第3款规定了征收有三个条件：社会公共利益的需要、法定程序、给予补偿。我在今年全国政协的两次讨论会上都建议第三个要件要写上“公正补偿”，只有写上公正补偿才能解决这个巨大的差额利益，才能消除干部、领导搞那些形象工程的冲动。他们得不到利益就不会干了。如果按照宪法的规定，商业用地不是公共利益，按照我的设想，一个企业要取得商业用地，要有一个审批。审批什么呢？审批指标，批这里的某一个区可以取得多少地。至于这个土地上的农民同意不同意，需要企业自己去和农民谈判，根据合同法的规定谈判签约，如果真实意思表示达成了一致，签订了协议，那么这个合同一生效，该企业就可以取得土地。如果达不成协议，企业给的价不够，农民不卖，这是农民的事，我们的政府不应当管。现在的宪法已规定了征收的条件，这具有极其重大的意义，我们要严格按照这个思路走下去。农民土地的问题、征地、圈地、大面积的划拨问题都很严重，通常的补偿是很低的，有些有补偿的，一亩地三万，有些地方甚至根本就没有补偿。单单这个土地，如果政府拿过来的话，出让给企业至少三十万，甚至上百万。这巨大的差额，就是从农民的身上剥夺来的，这不公正。这个问题的解决就寄希望于宪法规定了，寄希望于宪法的规定能够得到严格的贯彻执行。还有撕毁承包合同损害农民利益的问题。农民种植某块果园赚钱了，村干部就把这个好地给收回去分给他的亲戚，换一个什么河滩之类的不好的地给该农民。应该怎么办？这些涉及到我在受委托起草的物权法草案上规定的农地使用权制度。该草案上规定农地使用权是一种物权、用益物权，期限50年，期满自动延长，不需要办理什么手续，一般的就自动延长50年。为什么要这样强调呢？这是因为一个50年相当于两代人，延长一次就成了100年，相当于四代人。每百年一个世纪，就足以保证这个农民对他的土地的使用权。别人不能够剥夺。这就是农地使用权的排他性，别人根本拿不走，这样的规定就能保障农村的稳定发展。可能有的同学要说，100年以后农村土地谁知道它是公有私有，谁还去考虑它啊？这就像英国一样。按照英国法律规定，所有土地是英王伊丽莎白所有，只有一个所有权人。但英国的土地可以买卖，农民买卖土地不受限制。严格来讲，它的农民占有土地的权利就是我们所说的农地使用权，我们也应当用这个制度来稳定中国农村经济的发展，防止出现大的波动，实际上来说，这解决了我们一个难以解决的问题，由此也避免了有些人提出的干脆把这个土地分了的说法。但是，这里面有个问题，就是有些学者建议，土地使用权是具有很大价值的财产，应当允许它市场化，要允许它转让，允许它抵押，对此我坚决反对。我们可以想一想，我们的父母供养我们上学，高中毕业考上了大学，学费一年要好几千，从哪里去拿这个钱呢？借，借不到钱，怎么办呢？一狠心，把这块土地抵押给银行，把钱拿来供我们上学。我们上学的费用越来越多，父母没有什么其他的生产资料，银行的钱到期还不了，银行就拍卖抵押的土地，土地归属于其他人了，有的父母干脆直接把那块土地卖了。如果允许这样，用不了多少年，我们的广大农村就要出现一大批没有土地的农民。我们过去说的雇农、贫农，无地、少地的农民就出现了。有人说，这好啊，让他们到城市里去吧，这就促进工业现代化了。问题是我们的城市无法容纳这么大的人口。北京现在已经有1000多万人口，上海有1200多万，容纳不下。所以说，我坚决反对农地使用权的转让和抵押。还有，要是农村真的出现了一大批无地、少地的农民，很可能会重演二十年代、三十年代那个 “星星之火，可以燎原”的情况。同学们想想当年的井冈山的星星之火为什么会燎原？就在于很多农民没有土地。假设当年农民像我们五十年代土地改革，都有土地的话，我看星星之火百分之九十九燎不了原。所有说，要允许农地使用权转让和抵押，是很危险的。农民的资金需求，如子女上学、生病住院等需要钱，应当有一套专门的、简便的贷款制度来解决，绝对不能允许农地抵押和转让！谷志威同学（2003级宪法行政法专业硕士研究生）：我想向您请教两个问题。第一个问题是：我们知道您在法律知识和法律语言方面做得非常好，请问梁老师，我们应当如何提高法律语言素质？第二个问题是以前在本科学习时读您的〈民法总论〉一书读了两遍、三编都没有读懂，我在吉大的一位老师说您的民法总论是最难懂的民法教材。那么请问应该如何读懂？梁慧星教授：这个实际上说到一个问题，为什么一些老师都跟你说难懂呢 ？这一点也不奇怪，因为这个老师的概念体系是统编教材。他学习民法的时候，用的是《民法通则》上那套概念，是统编教材上的概念。因此，我主编的《民法总论》上有那么多的概念都是他没见过的，自然就难懂。不仅他觉得难懂，一些法官也觉得难懂。这些法官在适用《民法通则》、《经济合同法》的时候，不成问题。他们是本科毕业的，在法院里被视为是办案高手，什么疑难案件都找他。但是《合同法》颁布后，他们对合同法中的许多制度看不懂。《合同法》颁布后，法院系统在全国范围内从上到下地对法官进行了培训。我们对律师没有这样的培训，所以好多律师也不懂。《合同法》上的好多概念就是我的《民法总论》上所讲的。所以说，看不懂《民法总论》这本教材是因为概念体系不完善。我们的民法教员可以分为两类。有一类民法教员，他不断地完善他的概念体系。《合同法》颁布之前，就先读《民法总论》，有关物权法、债权法之类的概念都读，《合同法》一颁布，他就容易跟上。在《合同法》颁布后，合同法中的概念他又看九五规划教材。这样的学习所形成的概念体系是完整的、准确的，对于这样的人，他就觉得一点也不难。实际上，《民法总论》这本教材当初在出版之前，我就在清华大学的研究生（从非法律的本科生中招收的研究生）中讲过一学期，是按照一学期的课时来设计的。给本科生讲这本教材，一开始确实有一点难度，但是同学们看一下，那个台湾大学的教材，东京大学的教材，跟我的教材有什么区别呢？完全一样。我们就是要在原来那个残缺不全的概念体系之上跨一大步，跨到与国际接轨的那个概念体系。这个《民法总论》讲的就是大陆法系国家的共同规则、共同概念体系。至于我们怎样训练自己的法律思维。应该说，法律人的思维是不同的。法律人的思维和经济学家的思维截然不同。经济学家讨论什么问题，考虑有没有效率，价值最大化等等，都是些经济学上的概念。它的基本概念，他们具有经济型概念思维。而与我们法律学者的法律思维不同。你看中央电视台讨论什么社会问题，请两个嘉宾，一个是经济学教授，一个是法系教授。这个经济学教授口口声声讲有没有效率啊，怎么价值最大化呀，成本如何呀，有没有提高生产力啊，资源合理配置，等等。法学教授讨论同样的问题，首先考虑合法性，问合法不合法，法律有没有规定，法律是怎么规定的，其构成要件、适用范围、法律效果，等等。他的讨论紧扣法律的规范构成。这就是法律思维，其特征在于规范性，因此法律思维属于规范性的所谓。与经济学的思维截然不同。他一定是从合法不合法入手。那么作为一名本科生，我们进入法学院后我们要了解法律的规范性、概念性，我们要有意识地训练自己掌握这一法律思维。讨论任何一个问题，我们要习惯于：第一句问，合法不合法？第二个问题，法律有没有规定？第三问，法律怎么规定？分析它的构成要件、适用范围、法律效果。然后，还要问：立法者这样规定的目的何在？他要解决什么样的社会问题？当然，我们还要考虑这样规定公正不公正。这样训练自己的法律思维。说穿了，法律思维就是运用一套法律概念进行思维，因此我们首先通过精读好的教材，把概念体系掌握得比较完善、准确，才能进行法律思维。还有，我们在讨论问题、写文章、写学位论文的时候，一定要运用我们这个概念体系中既有的概念，不能自己去发明、创造概念。要用我们的法律专业领域的概念进行思维。 “客体”就是“客体”，“标的”那就是“标的”。有的人不懂，把“标的”念成“标的（发音de）”。说到法学思维，你还要特别注意部门法的特征。换言之，不同的法律部门、法律学科，所使用的概念上不同的。比如，“许可”、“批准”，就是行政法上的概念，民法上就没有“许可”、“批准”。民法讲“认可”。民事判决书上写原告什么主张，什么请求，本院给予“支持”。它这是什么意思呢？本来它有这个权利，现在法院关于“支持”。在台湾的判决书中，叫“认可”。那么将这个“本院给予认可”、“本院给予支持”，换成“给予批准”行不行？不行。这个“批准”的 概念是行政法上的概念。行政权力的执掌者，行政机关，他有权批准相对方。“批准”是什么含义？对方提出申请。如果符合条件，他经过审查，予以批准。我举这个例子，是要说明我们一定要使用我们的概念体系中的概念，不去生搬别的体系的概念，不要去发明创造。有的人写文章善于把一些外语的新词拿进来。结果我们看到很多新概念、新语言不是我们概念体系当中的，很难懂。相反，有的人认为这篇文章很高深，说，你看，这个人写得真有水平。他就是把一些非本学科的概念搬进来用。所以说，这是要注意的。当然，中文能力就要看自己的训练了。这是一个很重要、很艰巨的任务，但是完全能够做到的。谢宏同学（2003级宪法行政法专业硕士研究生）：您如何看待私有权民法保护和宪法保护的关系？他们之间是怎么衔接的？梁慧星教授：这首先涉及到宪法和民法的关系，宪法和基本法、单行法的关系。近两年来，有些人鼓吹宪法的直接适用，特别是刚才提到的“冒名上学”的例子。最高人民法院制定了一个批复，说这是侵害了公民的宪法权利：受教育权。于是，二审法院根据该批复进行判决。一些公法学者写了好多篇文章来支持最高人民法院的这个批复，并且予以高度评价，说这是宪法司法化的里程碑。这种做法和看法改变了我们的司法传统。我们的传统是宪法不能在普通法院适用，判决也不能引用宪法的条文。这在过去最高法院有明文规定的，现在这个案件的判决就打破了这一司法传统。因此，宪法学者和一些公法学者更是大讲宪法的直接适用。这就涉及到宪法能不能在普通法院直接适用的问题。我们现在讲的宪法是指大陆法系国家的宪法。例如德国、法国、日本，还有我国的台湾。大陆法系国家宪法的一个重要特征是原则性，即宪法上的规定是原则性的，不具有规范性。例如，我国宪法规定实行社会主义市场经济制度，规定公民合法的私有财产不受侵犯，规定实行男女平等，规定保护人权，等等。都是原则性的规定，不像民法、刑法的规定那样具有规范性。简而言之，宪法条文不具有法律规范构成，它没有构成要件、适用范围、法律后果。因为宪法规定国家组织、公权力的分配，这些规定是适用于国家自己的，不适用于老百姓。宪法针对老百姓的规定，都是一些原则性的规定，如享有什么政治权利等等。宪法针对老百姓的规定，不具有规范性，是原则性的规定，这是宪法不能在普通法院适用的原因。它没有构成要件、适用范围、法律效果，不能据以裁判民刑案件。因此，普通法院审理民事案件、刑事案件以及老百姓与国家机关之间的行政案件，不能适用宪法，而只能适用民法、刑法和行政法规，法官不能在判决书当中直接引用宪法。不仅我国是这样，别的大陆法系国家也是这样。但是须说明一点，法官裁判民事案件，虽然不能直接引用宪法条文作为裁判根据，但在适用民法条文时，不妨根据宪法的规定对民法条文进行解释。这就是民法解释学上所谓“合宪性解释方法”。实际上，“冒名上学”那个案件的裁判根据仍然是《民法通则》第106条第2款关于过错侵权责任的规定。该款规定，因过错侵犯他人的合法权益，应当承担侵权责任。其中所说“合法权益”，包括“权利”和“利益”。问题是这个“权利”，究竟指哪些权利？《民法通则》中没有说。民法上的物权、债权、人格权，以及知识产权、股东权等，当然都属于该条所说的“权利”。审理本案的法官在判决书中解释说，宪法上规定的“公民受教育的权利”，也属于民法通则的106条第2款关于侵权责任的规定中的“合法权利”。虽然判决书中提到宪法关于受教育权的规定，但并没有直接根据宪法的规定作出判决，直接适用的仍然是民法通则关于侵权责任的规定，只不过用宪法的规定对民法规定作了解释罢了。因此，这不叫宪法的直接适用，至多可以说是“间接的适用”。实际上，这是运用“合宪性解释方法”，不是什么宪法的直接适用。其实，80年代末天津塘沽区法院在审理“工伤概不负责”的案件中，就已经采用过同样的方法。那么我们大陆法系国家的宪法难道就不可以直接适用吗？它是可以直接适用的，但它只是直接适用于违宪案件，当然是在宪法法院适用。谁违宪呢？国家机关和国家机关公务员违宪。我国台湾现在炒得最热烈的案件，即选举无效的诉讼，不就是这样的吗？选举规则是宪法上的规定。总之，宪法只能在宪法法院直接适用于违宪案件，不能直接适用于普通法院审理的民刑案件。最近柬埔寨起草了一个《柬埔寨王国民法典草案 》，该《草案》中第1条规定：为了将宪法的规定具体化而制定本法。它明确表示，民法典就是宪法某些规定的具体化。哪些规定的具体化呢？是人民权利、民主、平等之类的具体化。只有具体化的法律才能够在法院裁判中适用。因为这个具体化就是有构成要件、适用范围、法律效果。这和我们国家《民法通则》以及民法典草案中所表述的 “根据宪法规定制定本法”不一样。我看网上、杂志上有很多这方面的文章，赞成宪法司法化的非常多，当然反对也有。我专门写了一篇文章表示反对的。我认为不是这么回事。在此，我还要顺便提一个最高人民法院近年来非常积极地制定司法解释文件的问题。同学们想一下，《担保法》的法条不到一百条，而担保法的司法解释就有两百多条。现在最高人民法院还在分门别类地制定很多的解释文件。我认为这个做法是不适当的，这个倾向应该引起重视。这不仅在于最高法院制定的解释超越了裁判权，行使了立法机关的解释权，更重要的在于它采取这样的手段来干预生活，导致法律秩序的混乱，这对我们的法治不利。举例来说，最高法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第18条：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”问题是现实生活中不能按期保证的现象大量存在，有的甚至上10年未能办证。这个司法解释一颁布实施，好多地方法院审理的房地产案件急速上升，有的地方法院案件的数量甚至增加了好几倍。在大多数情形，没有按时办产权证，对买受人的利益没有什么影响，因为不影响你占有、使用房屋，对于大多数买房人来说，产权证早一天办、迟一天办，无关紧要，不会造成任何损害。这就是此前很少听说因没有按时办产权证而起诉的原因。当然，在特殊情形，没有办证还是可能给买房人造成损害的，假如他要出租、出卖这个房子，因为没有产权证造成损害，或者因为没有办理产权过户，房子被出卖人的债权人申请执行。如果因为没有办理产权证，真的给买房人造成损害，则按照《合同法》的规定追究出卖人的违约责任就行了。完全没必要由最高法院通过司法解释规定一个普遍规则，只要产权证没办下来超过多长时间就要承担民事责任。这个规定挑起了很多诉讼。最高法院通过这样的司法解释挑起诉讼有什么好处？没有什么好处，只能增加讼累，增加社会的冲突。买房的人和开发商本没有什么冲突，房子质量也不错，也按时交了房，价款也合适，住得也挺满意，不就是产权证没有按时办吗？一般情形，并没有什么损害，买房人也并不想打什么官司。现在最高人民法院作出这么一个解释，导致了消费者和开发商的新冲突。最高法院起这样的作用绝对是错误的。还有，最高法院积极地行使司法解释权，也会出现很多问题。比如有关《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第67条把《担保法》第49条第1款的内容改了。《担保法》第49条第1款规定：“抵押期间，抵押人转让已经办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的转让行为无效。”《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第67条则规定：抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为有效。这与担保法的规定是矛盾的。担保法规定转让行为无效，最高法院解释说有效。去年就出现了一个案子，是房屋抵押后转让的案件，就是我们辽宁的。一审法院依据担保法认定这个转让无效，二审法院依据最高法院的解释认定转让有效。现在这个案件申诉到最高人民法院，已经进入再审程序。同学们可以想象一下，最高法院该有多为难。它难在什么地方？自己刚解释它有效，但两级法院一个根据担保法认定无效，一个根据解释认定有效，怎么裁判？如果坚持自己的解释，按常理应该坚持自己的解释，认定转让有效，就不能改判。但是这样做，就等于自己直接和法律唱对台戏，把自己放在修改法律、违背法律的地位上了。最后，仍然只好按照《担保法》认定转让无效。所以说，我认为，最高法院在行使解释权的时候，要有限度，要慎之又慎，不要采取急进的姿态，不要包打天下，不要代替立法机关。牟瑞瑾副教授：由于时间关系，同学们的提问只能到此结束。在近三个小时的时间里，梁老师连续不断地回答了同学们提出的自己关心的10多个重要问题。以往专家讲学时都是先做2个多小时的报告，然后有半个小时的提问，能够得到提问权的人非常有限，一般也就是二、三个。但是今天在这里，我们有这么多的同学能够非常荣幸地直接向梁老师请教，这种方式是梁老师倡议的，可以说这个机会是梁老师带给大家的，对此，我们应当再一次向梁老师表示感谢。（本文转自《中国法学网》，上述内容根据录音整理。记录人：邵杰、王敏、宋春英、周望；整理人：牟瑞瑾；经梁慧星教授审阅）
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