司法过程中的权衡
（注：根据录音整理而成，未经本人勘校。此外，因设备故障，讲座内容略有缺失）在司法过程中要得出一个结论，必然涉及各方面因素的权衡问题。我想谈三个问题：第一，司法过程中权衡的重要性；第二，权衡哪些因素；第三，权衡的标准。这个问题在国外很熟悉，但国内涉及不多，现在已经有人开始注意。在法学教育的过程中，我发现大家对法律运行的判断和描述基本上都是按照单线形的方式来进行，从法律是什么为出发点来得出结论，但现实生活中远远比这复杂，除了法律这种决定因素以外，还有许多其它因素需要考虑。我从自己的切身体会认识到这一点，我刚开始（80年代初）做法律实务的时候就发现，法官和其他实务工作者的具体行为模式和我在课堂上学过的东西不大一样，他们往往按照自己的习惯和心里感受而非依照法律来判案，而且那时法官主导还很严重，这就给人很多的困惑。这些东西先不论对错，但我们想问的是法官判决的时候，影响法官具体行为的因素到底是什么？法律因素是决定性因素我们绝不怀疑，但是还有其他很多因素，这就涉及各种因素的权衡问题。法律实务者在做出具体行为时，往往有三个舞台可供选择，或者说是有三个因素影响其具体行为，第一个舞台就是事实问题，这是个很重要的问题，就我所知，法学院是不讲事实问题的，但是我们碰到的任何案件首先接触的是事实问题，而且疑难案件主要的精力放在事实调查上。从辛普森案件到戈尔诉布什案，以及饶赵案和黄静案，都在事实上下功夫。第二，就是法律舞台。法律的适用与解释，法律冲突如何解决，法律原理等都是我们研究的对象。第三个大的舞台就是综合权衡的舞台，就是把法律和其他各种因素通通拿来做综合，加以权衡，决定哪些因素是决定性的，能指导最后判决，哪些是应排除的，当然，法律中的因素并非在任何案件中都有效。现实中的很多东西有偏差，不能依法进行判断。这是个客观问题，我们首先要承认它，然后再决定其是否理论化。西方法律形象是正义女神，手持宝剑和天平，就是要对各种因素进行权衡。法律的终极目标是正义。但是正义是什么？从法律的视角，正义就是依法办事；政治学意义上的正义，我们一般采纳亚里士多德的“各得其所”，分为分配正义和交换正义；一般老百姓的正义观念接近于亚氏的正义观，即认为正义就是“恰如其分”。那么政治学正义观、法律上正义观和一般公民的正义观会不会有差距，我想会有差距，那么我们该怎样做出权衡？前不久四川的二奶继承案，按什么来进行裁决？按法律的话，遗嘱真实有效，但不为当地人民所认可。那么这三种正义到底有什么关系，如何使之吻合？那么司法过程中的正义到底是法律条文的不折不扣的执行还是将法律应用到现实生活中使之相互接轨。这在法律社会学的重要问题，现在有学者研究习惯法、民间法。法律到底是一种规则还是包括为人们所认可的规则习惯，比如农村彩礼，在农村是个很普遍的引起纠纷的主要问题，基层法院一般按照民间习俗来判断。司法过程当中的各种因素的权衡就是其中重要的环节和舞台，而且将司法过程变得特别复杂。这不是将非法律因素引入司法过程，而是在法律因素为主导、为决定的前提下适当考虑其他因素。中国有一个特殊的社会背景，就是法治从无到有的渐近过程。法治建立过程中法制因素至关重要，但是不是唯一因素？它处于决定性地位的同时，是否要和其他的因素结合起来考虑？在中国的特殊时期，法制当然是最重要的，但在美国，我们看一下从19世纪末到现在的一些有影响的法律学派。从法律社会学（庞德、霍姆斯提倡）到后来的现实主义法学（讲事实问题和法律的不确定性），以及实践中的“法律诊所”（由布莱克提出）。后来的批判法学派，主张法律是假的，虚幻的，现实中的法律就是政治，是阶级斗争。女权主义和种族主义法学派等是继现实主义法学派之后西方法制的又一次狂澜，冲击西方法制。德沃金将原则和政策引入法律，以及其他政策法学派等将更多的因素引入法律。现在最流行的波斯那的法律经济学派，用经济规律、科斯定理来解释法律，最典型的辩诉交易，连罪都可以交易。在美国各种因素的影响在法律学派和司法实践中是广为接受的，美国一学者埃森伯尔写了一本《普通法的原理》，普通法的审判有两大前提：一就是法律前提，包括法律文件、官方文件，判例、学术权威论述等等；第二前提就是社会前提，包括道德、政策、社会环境和个人素质，这些都是为大家所接受的，但是都转化为法律语言来表述。这是英美的做法，大陆法系是不是也包括这些因素？实际上也都包括，虽然大陆法系对法官的不信任（以法国为例），但是如法国民法典第四条也规定：“法官不得借口法律无明文规定而拒绝审判”，第六条规定了“公序良俗”的作用，第五条规定不能以笼统的一般规则进行审判。瑞士民法典规定更为明确，第四条：法律应根据法律公平来裁判。第一条：应根据法学权威论述进行审判。德国民法典中也规定了类似的模糊、原则性的规定。实际上，各国在司法中都认可和采取，一般称为自由裁量权，我国的规定有点简单化，容易形成形式逻辑的思维，以一种简单化的、自动售货机似的，逻辑自足的封闭式的思维模式来描述复杂的、多元的、多维的现实。形式思维是技术，而逻辑思维是艺术，法官审判应该是有艺术性的行为。近几十年有学者一直在研究人工智能的司法，山东菏泽一法院创立电脑审判软件，但都是简单案件，但对复杂案件行不通。这使我们看到法律思维是一种创造性思维，是复杂的辩证思维，这种思维过程中，权衡起了重要的作用。我有这样一个提法：法律思维过程是一个不断试错的求证过程。这不是鼓励犯错，而是要求法官多方求证，得到起码他认为是正确的判决。如果法官一开始就有一个观点并且坚持到底，那么必定是先入为主的判断，这是为对抗制审判方式所不容的。法官要在听取双方当事人陈述的同时不断修正自己的想法，不允许法官修正自己的观点实际上是鼓励法官先入为主。中国的审判方式就是一种凭直觉的判断，一开始就有一个明确目标，这与中国传统中的“天人合一、大一统”观念相关。而西方经历了工业革命、科学大发现，其实验科学很发达，将此带入社会科学中去，这就要求有不同的数据，对此做出比较和分析。美国在海湾战争决定出兵还是封锁的时候列出了各种可能的行动，有的甚至很荒诞，但一项做法就是要经过论证才知道是否站得住，否则就是直觉主观判断，法律是很实务的，其论证方法是很有效的。美国很善于在法律论证上做文章，中美撞机事件，中国在说主权问题，而美国却从国际法的角度，从紧急避难来证明其合法性，所以我们要学会用法律语言和美国交涉。这种思维方式就是把你觉得不可能的东西在法律上做论证，如何可行就照此执行。中国在这个方面却是政治先行，然后才是法律论证。二、权衡的因素和范围这个问题争议较大，我一般划分为两大类：一、法律范围内各种法律因素的权衡，包括法律规则之间的冲突，实体法之间，实体法程序法之间，上位法下位法之间的，国内法和国际法之间的，我们现在加入国际社会，很多条约、公约要签订，那么冲突现象如何衡量。德沃金一大贡献，将原则纳入法律范围，原则如何衡量？比如上位法下位法，河南种子案件，典型的冲突案件，怎么处理？还有一个问题两个部门都给以不同的规定，如旅馆的定级，商业部和旅游总局都有相关规定，带来很多不一致的地方。另外，投资到位后当地税务局要退税，做为吸引资金的手段，但是国家税务总局明令不得违法规定退税，这很明显存在冲突；那么合资企业散伙后如何划分财产，双方各引不同的规定，如何处理？这种法律规则之间的衡量是每个法官都会面临的，有时候可以用立法法规定解决，有时候却不能硬套。前几年的地方投资办电场，入电网是由电力局管的，电力局又是政府又是运营商，强行规定入网条件。所有的这些都反映了法律规则背后的利益因素。立法实际上是个利益博弈的过程。怎样衡量各种不同的利益是立法者以及法律实务者需要关注的问题。如前些年讨论较多的“撞了白撞”，以及到后来的没有责任也赔偿20％，这是否要引入无过错责任或者说是严格责任来判断？还有就是国外的一个例子，祖父留下遗嘱要将其遗产交于孙子继承，孙子见祖父再婚，且与后妻感情良好，遂担心遗嘱有变，影响其财产利益，于是杀祖父，以期得到遗产。当时的法律未规定此种情况下丧失继承权，但是按照遗嘱判的话又说不通，于是法官利用普通法原则“任何人不得因其错误因为而受益”，剥夺该孙遗产继承权。这都涉及法律所保护权利的比较和平衡问题，说明法官在审案过程中不仅要依法办事，而且要考虑正义。二、就是可能引起争议的法律之外的各种因素的权衡 这涉及法律与社会中各种利益的冲突，那么哪些是国家认定的或是需要国家加以认定的？法律与国家政治、经济之间的冲突如何协调，建立和谐社会，这就要考虑法律的社会效果和社会意义问题，那么如何考虑？在建立法治下的“和谐社会”过程中，是否所有的纠纷都要上法院解决？从经济、政治、法官个人因素等方面都要权衡。三、权衡的标准从上述论证我们知道，司法过程中涉及诸多相关因素，需要权衡考虑，那么权衡的标准是什么，各种标准分别起什么作用？这其中，法律规定是标准，社会效果是社会的良知判断，法律原则是指针，而正义是灵魂。法院的确要根据法律来断案，这是确定无疑的，但是同时社会的公序良俗也是法官考虑的范围，不仅要依法，还要使自己的判断符合一般公众的认识，与所谓的common sense相吻合。卡多佐的《法律的成长》一书，提出了重要的论点，主张法律的不同成分按照不同的比例进行，但是要综合权衡考虑。法官也参与其中。提问环节：――法律与常识的关系法律离不开常识，其产生建立在常识的基础上，且其运行要经过常识的论证和认可，法官在判案过程中经常涉及常识的判断，这是不可避免的。――道德在法律中的作用法律的道德性基础是我们经常谈论的话题，从古到今法律思想史上也一直在论证“恶法亦法”或是“恶法非法”的问题，其实无论从什么角度来说，法律的制定和执行都离不开道德的参与，包括立法者、执法者、当事人以及普通民众的道德认知。法官在权衡各因素的过程中不可能忽略这一点，我们法学研究者也要重视这一点。――法律工作的创造性我国不承认法官造法，但是在法官判案的过程中，确实在衡量和比较着各种法律和非法律的因素，其具体行为模式和证据取舍都是个人创造性的发挥，同时，律师、当事人在司法过程中的表现也会对法官产生影响，从而影响其判决。――法官判案的亲历性问题法官要切实听取各方当事人意见，并在此基础上公正地做出裁判，其亲历性要求并不是说他要去具体的调查取证，法官在司法过程中是完全中立的。朱立宇教授点评：有三个感想：首先，王教授学贯中西，有多年的外国讲学和留学经历，对国外制度有很深的造诣和切实的研究，这是我们应该学习的。其次，我感觉王教授今天的讲座真的是深入浅出，这是我们要提倡的治学态度和方法。第三，关于司法过程中的权衡和选择，还需要我们多方面论证和研究。朱景文教授：很高兴王教授在百忙中抽时间给我们带来如此生动的讲座，今天的演讲给大家留下了深刻的印象，司法过程中确实有许多法律外的因素要权衡，那么这些因素是什么，它们之间的关系如何，怎样权衡？王教授给大家提供了一个很好的视角。我们需要从中得到启发，并沿着前人走过的路继续进步！另外，我要宣布：今天是中国法理网创办一周年的日子，一年以来在大家的共同努力下，我们的法理网已初具规模，现在的点击率达到了十万次，希望大家继续关注法理网，并提出宝贵意见，谢谢！
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