寿光证据开示试点模式的理论阐释
一、引言:关于建立证据开示机制的思索理论界与实务界对19%年刑事诉讼法修改的评价在律师信息知悉权(包括证据知悉权)问题上是惊人的相似，一个共同的看法是法律的修改由于缺乏对辩方证据知悉权的妥善、周全的考虑导致律师知悉证据的范围在1997年新法实施之后，大大受到了限制。这一共识促使着我们学术界与实务界近年来不断探索完善律师证据知悉权的途径。理论界呼吁建立英美式的证据开示机制与恢复大陆法式的阅卷机制的两种观点的争论至今仍在持续，立法机关关于刑事诉讼法的初步修改意见与两高一部正在制定的司法解释也在孕育扩大阅卷权或者是建立证据开示机制。尽管目前的各种改革方案在许多问题上还存在较大的分歧，尽管理论界对两种方案的研究尚存在不少的争论，但完善律师证据知悉权进而保护被告人的辩护权这一共识已经牢固地达成了。本着这样一种共识，这样一种理念，我所主持的中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心在三年来的时间，在英国使馆文化委员会与全国人大法工委的支持下，持之以恒地进行着证据知悉权保护问题的研究，寿光试点是对我们部分研究成果的检验与实施。无需回避的是，我们选择的是证据开示机制。在我们看来，证据开示机制与阅卷机制的实质区别有二:其一是证据开示机制是控辩双方知悉证据，同时限制法官的庭前知悉证据，而大陆法的阅卷机制是法官知悉证据从而准备主持庭审，辩方附带性的知悉证据准备辩护，二者的主要宗旨不同;其二是证据开示机制体现了一种控辩双方之间的互惠交换证据，开示是双向的，而阅卷机制仅仅是控方单向的无对价地向辩方开示证据。大陆法采用阅卷机制，一是法官要主导庭审，必须庭前阅卷，庭上同步看卷，否则职权主义的庭审模式将无法运行;二是辩方在诉讼结构中影响力较低，享有单方知悉证据的“特权”。欧陆的诉讼法学者经常向我们夸耀这种特权，将其视为大陆法优于英美法的一个长处，这一点在今年我率团访问欧洲时被法、德、意的多名专家提到。我之所以在这里要明晰二种机制的差异所在，实际上是想突出强调选择一种模式是与整个立法的方向紧密相连的。在我看来，中国刑事诉讼改革的方向即坚持抗辩式的方向是可行的，抗辩式的诉一讼模式所具有的对被追诉者人权的呵护、对被追诉者诉讼主体地位的正确认识、对诉讼民主价值的体悟、对世界诉讼格局与国际准则的影响令我们没有理由不坚持19%年改革的方向，没有理由走回头路。随着我国刑事诉讼改革进程的加快，辩方的取证能力将逐步加大，要求辩方向控方开示相应的证据是符合控辩平衡的要求的，由单向开示走向双向开示也是各国证据开示制度发展的一个规律，同时限制法官先人为主、庭审走过场仍旧是我国下一步改革的重点所在。两方面的要求合在一起，令我们选择了证据开示机制。实际上对是否选择证据开示机制进行试点，我也曾经犹豫许久，因为对抗式庭审方式与证据开示机制在过去一段时期的比较法现象上并非是一一对应的。意大利在2002年之前、日本在2004年之前都是没有典型的证据开示制度的，尽管他们的审判模式是典型的对抗制。如果我们的立法目的仅仅是选择实现证据开示与阅卷机制的第一个差异的话，也就是说如果我们仅仅是限制法官先人为主，我们完全可以采用单向开示型的阅卷机制实现，即让辩方直接到检察院阅览全卷，而该案卷不必移送到法院。这种混合式的证据知悉权保护模式的典型代表是意大利。去年我访问意大利时专门就意大利的这种“双重卷宗”模式进行了考察。这种模式虽然避免了控方证据突袭，但对防止辩方的证据突袭，对审判的充分准备是不利的。因此意大利在2002年再次修改了刑事诉讼法，引人了辩方卷宗的概念，成为了目前的“三重卷宗”模式，辩方卷宗的设立实际上给了检察官阅览辩方证据的机会，同时实现了互惠机制，建立了我们所讲的证据开示机制。日本在2004年修改刑事诉讼法，也建立了证据开示机制。随着意大利、日本这样一些混合式诉讼模式的国家陆续建立起证据开示机制，证据开示机制与对抗制庭审方式的一一对应关系愈发明了了。从这两个先行走上混合式发展道路的国家的立法经验中，我们可以借鉴其逐步建立证据开示机制的做法，一步到位地建立起证据开示机制，没有必要尝试着走先单向开示再走向双向开示这样“曲折”的道路。二、试点工作的研究方法:发现寿光原有问题的主要途径中国人民大学寿光试点项目工作组在寿光工作的两个月时间里，通过阅卷、旁听与记录庭审、访谈与个案分析四种方式，对寿光建立证据开示机制的原有情况、改革的方案以及试点模式的效果进行了跟踪研究。项目组的工作受到了寿光法院、检察院以及政法委领导的大力支持，同时项目组的工作是绝对独立于当地各有关主体的，项目组所有的工作对象、范围、开展工作的时间均由项目组随机决定。第一种研究方法通过随机访谈，了解在现有法律框架下，辩方证据知悉权的保护状况。项目组与一段时期内出席寿光法院进行辩护的辩护律师在庭审间隙进行了短暂的交谈，在开庭前送达起诉书，项目组工作人员与法院书记员一同前往看守所会见被告人，询问有关证据知悉方面的简单问题，此外项目组专门与寿光市人民检察院进行了座谈，了解了审查起诉阶段证据知悉权的保护情况以及检察官对证据开示机制的意见。通过这些访谈，我们发现律师在审查起诉阶段基本上不会去检察院阅览有关程序性诉讼材料，因为这些材料，被告人手中都有，而且对案件辩护意义不大，因此审查起诉阶段并没有存在多少证据知悉权保护问题。我们发现的另一问题是没有律师辩护的被告人，在开庭前唯一能够看到的材料就是起诉书，而目前起诉书制作，仅仅是简略地提及证据，主要是证据的种类与名称，而对证据的具体内容很少提及，被告人阅览起诉书后，即使有异议，也主要是针对指控，尚没有良好的证据意识，更由于对证据内容一无所知，在庭审上只能是空口无凭地进行争辩，很难组织起有效的证据对抗。第二种研究方法为阅卷。项目小组从寿光法院2004年上半年已经审结的案件中随机选取了35份卷宗进行了阅览，包括侦查卷宗与审判卷宗。阅卷的具体步骤是首先查看审判卷宗中审判前检察院移送的证据目录、证人名单与主要证据复印件、照片，并与侦查卷对比。该步骤的目的在于分析辩方律师阅览的证据与控方在审前掌握的证据之间的差距有多大，特别是证据目录是否完整地体现了侦查卷宗的全部证据，在侦查卷宗中是否存在有利于辩方的证据并未移送到法院等问题。其次查看该卷宗的庭审笔录，比对控方在庭审中出示证据的次数与内容，这些证据是否已经在庭前移送的主要证据的范围内，辩方是否出示了证据或者提出了证据异议。该步骤研究的是我们平时所讲”证据突袭”问题，因为检察官在庭审中出示的证据在庭前移送的证据材料中并不包括，那么对于辩方来讲就是一种证据突袭。最后查看判决书中对证据的认定情况，并与主要证据复印件、法庭笔录比对，统计有多少份定案证据超出了庭前移送主要证据的范围，有多少份定案证据在主要证据复印件、法庭笔录中没有包括，但却被作为了定案根据。实际上在第三步骤里，我们主要研究的问题是另外一种意义上的证据突袭，在一些案件中，判决书中写入的定案证据，在主要证据复印件、庭审笔录中都没有反映，也就是说庭前未移送，庭审未进行证据调查，直接通过阅览侦查卷宗在判决中加以了认定，这是一种更加令人担忧的赤裸裸的证据突袭。阅卷研究的结果表明试点工作开始前，证据知悉权的保障状况不佳。在我们作了数据处理的20个案件中，仅有2起案件的证据目录是完整的侦查卷宗的目录，所占比例为10%，60%的案件证据目录是移送的主要证据的目录。也就是说90%的案件，辩方是很难通过浏览证据目录，获取对全案证据的完整印象的，而且证据目录中缺乏证明对象的表述，即使证据目录的移送是全面的，对准备辩护功用也不大。第二步的统计数据表明在80%的案件中，检察官出示了移送材料之外的证据，也就是说存在着证据突袭问题，当然这些证据在证明案件中的作用并非都是具有决定性，而且大部分案件的物证或者照片均没有移送。第三步的统计数据表明80%的案件，法官据以定案的证据超出了庭前移送证据的范围，也就是说认可了证据突袭中出示的证据的效力。第三种研究方法为旁听与记录庭审情况。进行这种研究的初衷主要是分析在证据知悉权保障不力的情况下，庭审中被告人权益的保障情况。在我们随机旁听的9个案件的审理中，仅有2起案件有律师辩护，庭审平均持续时间为21分钟，6起案件中被告人提出了证据方面的反对、辩驳意见，但均由于未能提出相应的证据支持，而没有获得法官的采纳，庭审均正常进行。这一统计数据表明，辩方证据知悉权的保护不周，已经威胁到了庭审的实质化，在被告人无法提前知悉证据、准备证据对抗的情况下，快速进行的庭审对被告人辩护权的保障所可能带来的巨大威胁十分令人担忧。三、寿光试点的理论评析在初步掌握了寿光司法实践中有关证据知悉权保护问题的大致状况之后，我们与寿光法院、检察院经过多次协商，本着最大限度保障辩方证据知悉权的初衷，共同制定了《寿光市人民法院、寿光市人民检察院刑事证据开示操作规程》，并在司法实践中进行了试行操作。在此，我们对该操作规程中的若干特色与理论争议之处进行一些阐释。(一)起诉前还是起诉后开示目前有关建立证据开示机制的讨论中一个焦点问题就是开示的时间问题，是在起诉以前的审查起诉阶段，还是在起诉之后的审判前进行。实际上，证据开示机制是一个连续进行的过程，包括在侦查阶段，对于关键性的侦查行为的进行及其产生的证据，辩方就应当有权知悉。特别是关于羁押的决定作出，控方在羁押听证中就应当出示一定的证据，辩方可以通过这些起诉前的程序附带性的知悉证据。也就是说起诉前的开示具有附属性的特点，往往是附属于羁押听证、预审程序、审判模式的决定程序。这种起诉前的开示也不排除控辩双方自行协商所进行的非正式开示，这种起诉前的协商性的非正式开示往往是辩诉交易的催化剂。在起诉之后，审判之前对抗制国家都有着系统化的证据开示机制。此外在审判进行中，如果出现新证据，还需要进行持续开示。因此从证据开示的时间来看，在庭审结束之前的各个阶段都有可能发生。尽管我们承认证据开示是一种连续性的过程，但是我们同时认为证据的开示的主体阶段或者说正式的证据开示程序应当是在起诉之后，法庭审判准备程序进行之前。主要根据是证据开示的本质功能有二:一是防止庭审证据突袭，保障辩方证据知悉权进而实现公平审判;二是司法管理的需要，也就是说为庭审的集中进行作准备。但这两种本质功能都蕴涵着一个基本的前提就是审判的进行。如果连案件是否需要起诉、庭审是否需要进行都没有确定，进行正式的证据开示程序的必要性值得怀疑。比如美国的证据开示程序主要集中在提审程序(Arralgnment，也译作传讯程序)之后，当被告人作无罪答辩之后，案件确定要进人审判程序时，有关庭审证据调查的证据开示程序才开始进行;日本新增加的证据开示程序，也是规定在了起诉之后的庭审准备阶段进行。在我国，起诉之前的开示对于正确作出起诉决定，特别是不起诉决定具有重要作用，因此许多实务部门的试点是在审查起诉阶段进行的。也有观点认为证据开示主要是控辩双方的事情，法官介人过多容易混淆角色并且造成先入为主。这种观点具有一定的合理性，正确地指出了证据开示程序的主角应当是控辩双方，法官应当有限介入，但这种观点讲的是主体问题，而不是进行的阶段问题，即使控辩双方是证据开示的主角，也不能说明证据开示一定要在审查起诉阶段进行。实际上起诉之前需要进行证据开示的案件主要是那些诉与不诉把握不准的案件，需要通过证据的交换为正确作出决定提供基础。但我们认为目前的“听取辩方意见”制度足以能够解决这一问题，没有必要在审查起诉阶段进行正式的证据开示程序。在此阶段进行证据开示，控辩双方就证据开示的时间、范围发生争议如何处理，这一问题解决的难度显然要比起诉后的开示模式更大。基于以上考虑，操作规程中第1条与第6条规定了证据开示的正式程序在起诉之后，审判准备前进行，同时规定在审查起诉阶段，控辩双方可以自行协商进行证据开示。其中审查起诉阶段的证据开示，以双方协商一致为进行的前提，如果双方就证据开示的范围、时间等问题未能达成一致意见，对于这些争议，法院无权在审查起诉阶段进行有关解决争议的司法审查。这些争议以及相关的证据开示只有等到案件起诉之后，法院拥有了对案件的诉讼管理权限之后方可进行。(二)证据开示的主体问题特别是无律师辩护的被告人如何进行开示程序证据开示主体问题主要涉及到两个争论焦点，一是主审法官能否参加证据开示程序;二是无辩护律师的被告人如何进行证据开示。关于主审法官能否参加证据开示程序，考虑到证据开示所具有的防止法官先人为主的功能，我们认为不能参加证据开示程序。因此我们在《操作规程》中明确规定参加证据开示的主体为法官助理或者是书记员，而案件承办法官不得参与证据开示程序。证据开示的操作由于涉及到控辩双方的协商与对抗，而且对于辩方辩护准备意义重大，具体操作过程中也具有较强的技术色彩。因此实行证据开示机制的国家，一般都要求证据开示必须由律师参与，甚至主要的参与者就是辩护律师，尽管证据知悉权是被告人的权利。在我国，这一通行的参与主体条件囿于我国刑事辩护率较低、法律援助的范围狭窄等国情因素，无律师辩护的被告人如何进行证据开示是在中国建立证据开示机制时所不得不加以认真对待的一个问题。无律师辩护的被告人也应当享有知悉证据的权利，如果对于没有律师辩护的被告人不进行证据开示，有违法的平等保护原则。我们的解决对策是由检察机关根据侦查卷宗制作详细的证据目录，而且对于主要证据必须在证据目录中表明证明对象与证据的关键内容，比如证人某某的证言证明财产损失为1000元。人民法院在向被告人送达起诉书副本时可以同时向被告人送达该证据目录，通过证据目录中表明的证据来源、证明对象来间接地达到证据开示的目的。(三)证据开示的作用寿光证据开示试点的一个突出的特点在于发挥了证据开示对整理案件审理焦点、证据争议方面的审判准备职能。根据《操作规程》，无论是审查起诉阶段的证据开示，还是审判阶段的证据开示，都要制作证据开示清单，表明有异议的证据与无异议的证据，在庭审中相应详略得当地进行证据调查。如根据《操作规程》第9条的规定，对于无异议的证据简化证据调查，对于有异议的证据集中进行法庭调查。法院作为司法管理者，出于自身利益的考虑对证据开示的这一功能尤为看重。《操作规程》中第8条规定的庭前会议程序实际上主要是对控辩双方进行过证据开示程序之后所进行的整理焦点与梳理证据的庭前准备程序，同时这种程序也可以用于解决审前裁决证据开示动议。(四)证据开示的形式值得进一步反思目前寿光试点模式中的主体开示程序是在法官主持之下进行的，这种主持的职权色彩十分浓厚，比如证据开示的地点由人民法院指定，是否启动法院阶段的证据开示程序由人民法院决定。在法院进行的证据开示形式，即使采用庭前会议的形式也过于程序化，控辩双方同时到庭进行证据开示的听证从效率的角度来看，显然不如由控辩双方自行协商开示时间与地点更为简便。证据开示程序应当极力避免过度程序化而导致效率低下，甚至形成“庭前庭”。英国近期刑事证据开示制度进行的改革将检察官两次开示简化为一次，主要目的就是提高证据开示的效率，避免浪费过多的诉讼资源。证据开示的方式可以是阅卷，也可以提供复印件、复制品。当然这里的阅卷与我们前面提到的阅卷机制是不同层次上的概念，这里的阅卷仅仅是实现证据开示的具体途径，控辩双方可以相互阅览相关的证据，阅卷进行开示是最为自由，也是范围最大的开示，这在美国的证据开示制度中是最为彻底的一种开示机制，称之为Open File，而提供复印件与复制品这种方式，则给了控辩双方根据证据开示的范围选择开示的证据这样一种机会，开示的过程可能会更多地充满一些博弈色彩。在寿光试点里，我们主张是控方应当采用阅卷的方式向辩方开示证据，对于辩方开示的方式没有作出统一的规定，可以自由选择。(五)证据开示的范围关于证据开示的范围，《操作规程》规定了一种不对等开示，但这种不对等与理论界通说的观点更接近于对等，一般认为辩方仅需在作特殊无罪辩护时才需要开示有关证据，典型的情况如不在犯罪现场、正当防卫等等。《操作规程》中肯定了这种观点，但同时认为辩方开示的范围应当扩大。主要是从证据种类上来看，辩方除证人证言无需开示之外，这主要是防止实践中已经出现的检察官取证能力的天然强大对辩方证人正常作证可能带来的威胁，对于那些拟在庭审中使用的不易发生改变的物证、书证、鉴定结论，辩方也应当进行开示。之所以要求辩方开示较多的证据，主要是考虑到案件真相的查明，防止过度保护辩方利益，忽视控方利益。此文系在中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心、山东寿光市人民法院与英国文化委员会合作举办的“中英证据开示试点项目研讨会”上的发言。原载于《山东审判》2005年第1期
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