民事诉讼立法理论和实务中的前沿问题
主讲人：江伟教授（中国人民大学法学院教授，博士生导师，中国法学会诉讼法学研究会副会长）主持人：田平安教授嘉 宾：常怡教授、廖中洪教授、陈彬教授 时 间：2005年6月18日晚7：30地 点：西南政法大学岭南报告厅 田平安：今天有幸请到中国人民大学法学院教授、博士生导师江伟教授来为我们讲一讲当前修改民事诉讼法所引发的法理问题和实务中的问题，让我们用热烈的掌声欢迎江老师的到来，并为江老师献花。（掌声）。今晚到场的评论嘉宾有常怡教授，廖中洪教授，还有我们的校友、现任重庆市第三中级人民法院的院长陈彬教授。下面有请江老师为我们作报告。江伟：谢谢大家。我今天所讲的题目是民事诉讼立法理论和实务中的前沿问题，这个题目通俗的讲，就是在草拟民事诉讼法修改意见稿中引发的法理问题以及进行的论证。所谓前沿问题就是从修订民诉法的过程中产生的，因为这个过程中不仅有法律条文问题，还有背后的法理问题所引起的一场争论，以及在实务过程中存在的一些问题需要进行理论性的分析，所以，就称之为民事诉讼法修改建议稿所引发的一些理论和实务问题。我们的这个建议稿草拟了五百多条，现行的民诉法只有两百多条，将近增加了一倍，所以内容很多，但鉴于时间关系，我这里只能讲一些大的问题，小的问题没有时间讲了。我主要想讲三个问题，第一个是民事诉讼法修订的基本指导思想和基本框架问题，第二个是民事诉讼法的程序基本法地位问题，第三个是民事诉讼法中的一些具体制度问题。第一、有关民事诉讼法修订的基本指导思想和基本框架问题。（一）基本指导思想问题。现行民事诉讼法于1991年颁布至今已经十四年了，其作为我国的一个基本法，已经为全国人民所认知，为法院的广大法官所认同，因此，我们修订民事诉讼法的基本指导思想就是不能将现行民诉法全部推倒重构，不能重新架构这个法律，因为原来的很多的条文还是可用的，而且这部法律从总体上讲在实践中经受了检验。原来在修订民诉法中，第一稿和第二稿就想将现行民诉法推倒重来，重新架构。但是，为了保持法律的稳定性和连续性，凡是不符合现状的可以修改，但是不应该全部否定，而应该在现有框架下作局部的修订。而且，我们现在这个第三修改意见稿并非闭门造车，其不仅反映了学界的观点，而且还广泛征求了实务部门的意见，特别是法官们的意见。我们在江苏无锡中院和山东烟台中院都广泛听取了法官们的意见，在成都还听取了律师们的意见，目前，北京法院系统正在讨论这个意见稿，因此无论如何，我们认为这个指导思想不能改变。这是民事诉讼法修订的基本指导思想问题。接下来是民事诉讼法修订的基本框架问题。（二）基本框架问题。目前国家已将民事诉讼法的修订问题列入了五年计划，后半年法工委就要启动修订工作了。当然，民诉法的修订总体上要遵循连续性和稳定性，但是，也要结合现在实践中的发展状况，所以，在框架上还有一些需要考虑的地方。1、证据法的问题。我原来主张制定民事证据法，但后来刑事证据法和行政证据法都要制定，所以后来我这个观点有所改变，认为还是制定一部包含民事证据法、刑事证据法和行政证据法的统一的证据法为好。但是我认为目前我国暂时不宜制定一部像美国那样的统一证据法，原因在于对此方案立法部门不太认可，理论界的争论也很大，他们认为如果制定统一的证据法，将证据法从民诉法中分离出来，会掏空民事诉讼法，而且他们认为刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼，他们各自的证据法有不同的特色，如果分别规定，可以显现各自的特色，但如果统一纳入一部证据法中就会无法显现各自的特色。但是我认为，首先，从理论上讲，证据法中既包含实体的问题，也包含程序的问题，不是简单的程序性质的法律，就像《破产法》一样。现在的《破产法》完全是按照程序法的顺序规定的，但其中很多是实体法规定。在证据法中，例如证明责任和证明标准不纯粹是程序问题，尤其是证明责任，法院是依据它在事实真伪不明的情况下作出判决的，所以其具有实体法的性质。当然，证据法中有纯粹的程序问题，例如举证时限的规定，要求在法定时限内举证，而不能无限期的举证，这就完全是程序的问题了。因此，证据法不是简单的程序法，内含着很多的实体问题，其单独立法在理论上是站得住脚的。其次从立法上讲，如果把民事证据法、刑事证据法和行政证据法分别立法，他们所拥有的共同之处会在每部法律中重复出现，将浪费很多的法律条文，而如果纳入同一部法典中，将其共同的地方在法典中凸现出来，其它各自的特色还是能够得以体现。因此，我认为制定统一的证据法是可行的，但是，我还是尊重立法部门和其他学者的这些不同看法，认为在目前的情况下，还是把证据法包含在民事诉讼法的修改之中，暂时不制定统一的证据法，等到时机成熟的时候再另行制定单独的统一证据法，这是在考虑到理论和实践之间的差距的情况下所作的一种妥协。所以在我们的这个修改意见稿中还是包括了证据问题。毕竟理论和实践的操作总是有一定距离的。2、具体特别程序法问题。首先，我国现在已经制定了单独的《海事诉讼特别程序法》，所以在民事诉讼法中就没有必要再将其纳入进来。以后像人事诉讼程序这种特别程序，在可能的情况下也可以单独立法。其次，我国民事诉讼法中有一个企业法人破产还债程序，这个程序的制定是为了弥补我国《企业破产法》的不足而产生的。我国的《企业破产法》全名叫《全民所有制企业破产法》，其只适用于全民所有制企业，无法适用于非全民所有制的企业法人。事实上这个法律的制定是不太符合我国国情的，因为我国全民所有制企业的破产涉及到很多方面的问题，有很多复杂的因素，很难通过民事诉讼法所规定的破产程序得以解决，绝大多数的全民所有制企业的破产是通过行政程序完成的。相反，大量的非全民所有制企业，如集体所有制企业和合营企业的破产问题相对简单得多，却没有法律可以依循，所以1982年民事诉讼法中规定了这个企业法人破产还债程序，其适用范围就是非全民所有制企业，这样就使大量非全民所有制企业的破产有了法律依据。不过，我们应该看到，我国的《企业破产法》虽然只是适用于全民所有制企业，但其相对来讲还是比较完善的，我当时也参加了这个法律的起草，这个法律将很多国外破产程序中的先进制度都规定了下来，例如破产还债程序、破产和解等等，所以，基于破产法本身已比较完备，我们就只需要对其适用范围予以扩大即可，使破产法可以适用于全民所有制企业和非全民所有制企业，而无需再在民事诉讼法中另行规定一个企业法人破产还债程序了。3、强制执行法的问题。我国一直将诉讼和强制执行合而为一，都规定在一部民事诉讼法中，将执行也叫做诉讼。但实际上执行问题是个非常复杂的问题，尤其在我国还有个“执行难”的问题，同时它也是一个非常重要的问题。执行有一套不同于诉讼的理论体系支撑。实际上由于我国一直存在着重诉讼轻执行的传统，因而直到现在对执行理论的研究还很欠缺。首先就强制执行行为的性质来看，是属于司法行为还是属于行政行为，目前争论都很大，至于执行中间的具体问题就更多了。因此，有鉴于此，有必要将强制执行法分出去单独立法。目前最高法院对执行法的修订已经起草到了第四稿，不过到底如何制定强制执行法，尚没有具体落实。但是我们认为其单独立法是必然的趋势，因此我们在这个意见稿中就没有再作重复劳动了，就把强制执行法分离了出去。关于框架的问题，我们就是这样架构的。第二、民事诉讼程序基本法问题。我们准备把民事诉讼法的程序基本法地位明确规定在法律中。我国存在着“重实体轻程序”的传统，认为只要实体正确，程序是不重要的，可以不予遵守，这个传统一直延续到现在。当然，经过许多学者，包括民事程序法和实体法学者以及法理学者们的共同努力，现在程序独立价值理念已经确立了下来，程序正义理论也架构了起来，人们逐渐认识到实体法需要通过程序才能得以实现，也就是说实体法需要经过程序的合成才能付诸实现，它不能自动实现，因此，忽视程序就是不尊重法治，或者说法治的核心就是程序问题，程序有独立的价值。当然，在认识到程序的独立价值以后，就有一个程序自治的理念需要确立下来，这是一个更高的理念，因此这里面就有一个从承认程序的独立价值到确立程序自治理念的过程。在程序自治理念确立起来以后，需要关注的就是如何保障当事人的程序利益问题。所以，我们现阶段的关键任务就是强调落实对当事人程序利益的保障问题。仅仅说程序的独立价值是不够的，法律上还需要有一个刚性的条文来体现这种程序的独立价值。那么这个条文怎么写呢？这不仅是个立法技术问题，还是一个由起草民事诉讼法所引发的理论问题。我们认为首先就是要在民事诉讼法中明确规定民事诉讼法是民事程序的基本法。为了使这个条文有实际操作性，就需要具体落实这个条文，这就需要注意以下几个问题：第一个就是要明确民事诉讼法是所有民事程序的基本法，这里所有民事程序包括人民调解、仲裁、公证和诉讼，这些民事程序或者可以解决纠纷，或者可以预防纠纷，也就是说要建立一个多元化的民事纠纷解决机制，并且明确在这些纠纷解决机制中，民事诉讼程序是最基本、最重要的纠纷解决程序。第二个就是要明确如果在同位阶的法中，如民商法和民事诉讼法都有关于程序的规定，那么应以民事诉讼法为准，否则民事诉讼活动就没有准确的法律依据，不好运作。例如，对于执行和解，有些民法学者认为是个简单的民事合同，而我们认为这并不是一个民事合同，因为执行和解是在法院作出判决以后双方所达成的，如果义务人不履行这个和解协议，权利人可以申请恢复对原判决的执行，这就意味着这个合同不能对抗法院的判决，也就是说法院的判决依然是有效的，这个协议是在法院判决的前提下达成的。所以如果把它视为一种简单的民事合同，那么如果不履行，就可以向法院提起诉讼，但这在法理上是不合理的，也与我们的立法是相抵触的。所以，在法律上用刚性的条文对民事诉讼法的民事程序基本法地位加以规定下来是必要的，但是具体如何表述需要进一步研究，希望大家有兴趣的可以积极地展开讨论。第三、有关民事诉讼法中的一些具体制度问题。（一）民事诉讼法总则中的一些问题。 1、有关当事人诉权的保护的问题。我国诉权问题是个极其严重的问题，当事人到法院起诉往往遭到法院的拒绝。根据《民事诉讼法》第3条的规定，人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用民事诉讼法的规定。从法律条文来看，人民法院对民事案件的主管范围是很广泛的，但在实践中，这一条文并未得到真正的遵循，很多符合立法规定的民事争议都被法院拒之门外，不予受理。在听取了江苏无锡中院和山东烟台中院的意见后，我们更加了解了这个情况。现在很多案件法院是不受理的，首先是群体性的纠纷。我国民事诉讼法规定了代表人诉讼制度，但其很少得到运用，前几年还有一些这样的案子，像北京的“毛泽东金表案”就有上万人起诉。但是近几年这种案子很少被受理，尤其是劳动纠纷根本被法院拒绝受理。法院对此往往解释说，司法权威不够，没有能力受理群体性诉讼，甚至主张将这类纠纷交给行政机关处理。目前，法院所受到的干预确实太多，有党政领导的干涉，也有人大代表个人的干涉，司法权与行政权相比太薄弱了。但是，我认为法院在这种情况下，更应该尽自己的能力去做，能做多少是多少，既然民事诉讼法有明确的规定，赋予了司法机关这个职权，司法机关就无论如何也应该依法受理，即使司法权威薄弱，基于司法为民的理念，也应该按民事诉讼法的规定严格依法受理。另外，法院对于许多涉及党政机关的案件不受理，主要还是由于法院的人、财、物被行政机关控制着，所以涉及到这些机关的案件，法院为了不得罪他们的“衣食父母”，也不予受理。我虽然理解法院的这种担忧，但是我看现在很多地方党委还是很支持基层法院的工作的，甚至发布决议声明不干涉法院的审判工作，因此法院的这种担忧太过头了，其实很多案子是可以放开手脚大胆去做的。总的来讲，现在民诉法第3条的规定过于抽象，以后在民诉法的修改中要规定一个能将更多民事争议揽括到法院主管范围之内的条款。现在有些学者总认为我们民诉法的不足就源于学习苏联，但实际上苏联民诉法有关法院主管的范围是很广的，他们民诉法规定凡是民事权利受到侵犯或者发生争议，都应当由法院来受理。因此，我认为在这一点上学习原苏联现俄罗斯的规定是可行的，可以在我们的民事诉讼法中也规定“凡是民事权利受到侵犯或者与他人发生民事争议都可以提起民事诉讼”，这就比我国现行民诉法第3条规定的主管范围要广得多。那么具体如何表述呢？我认为“诉的利益”作为一个起诉受理的条件就是一个很好的提法，只要有诉的利益都可以向法院提起诉讼，不过对诉的利益要加以具体化，以便于司法操作和当事人适用。2、有关公益诉讼的问题。关于这个问题，主要是“当事人适格”的问题，法院认为公益诉讼的当事人没有利害关系，是不适格的当事人，于是就不受理其起诉。我国原来的民事诉讼法规定“国家机关、社会团体、企事业单位为了保护别人的利益，可以以自己的名义提起诉讼”，这一规定尽管不是系统的公益诉讼的制度，却已经有了公益诉讼的内涵，但是后来的民事诉讼法则改成了支持起诉原则，实际上是否定了公益诉讼。有人认为公益诉讼不符合我国国情，但是我认为“路见不平，拔刀相助”是中华民族的优良传统，而公益诉讼正是这个优良传统的体现，是符合我国国情的。至于支持起诉则是个没有多少意义的制度，仅仅从道义上、精神上或物质上给予帮助作用并不大，而且给予支持的主体在法律上也是名不正言不顺。从更高的层面讲，在现代民主社会，人民有权监督国家机关的职权行为，公益诉讼正是这种民主思想的反映。那么应该由谁提起公益诉讼呢？我认为应该赋予检察机关提起公益诉讼的诉权，而无需要求其必须与案件有直接利害关系。当前在实践中，国有资产流失的问题比较严重，这类案件应该由检察机关提起诉讼，但是法院认为检察机关提起这样的诉讼却无法承担相应的责任，因此，不承认检察机关的这种起诉权，检察机关也因此不敢或不愿提起公益诉讼。我认为，在国有资产流失的案件中，检察机关的起诉一般是很慎重的，一般不会败诉，因而也就不用承担什么责任，而且即使败诉，检察机关作为法定的监督机关，代表着国家、社会的公共利益，由其提起诉讼是合理合法的，它也根本不应该承担败诉的责任。当然，检察机关要提起公益诉讼，也应该有起诉的根据，如果由其随意地、毫无根据地起诉将会产生很多负面影响，不过我觉得检察机关要提起公益诉讼一般都会很认真地审查是否可以提起，因此这个担忧我认为是多余的。目前我国检察机关的职权不太明确，依据宪法规定，检察机关是法律监督机关，但是他行使的却是批捕、提起公诉、反贪的职能，然而既是法律监督机关又是公诉机关，职能的冲突使其在诉讼中地位尴尬，在民事诉讼中，它既是抗诉机关又是监督机关，同样存在职能冲突所引发的地位尴尬的问题，使回避等诉讼制度无法得到实施，影响了诉讼公正的实现。那么要解决这种尴尬，我认为公益诉讼制度就是一个很好的方案，检察机关代表国家和社会的公共利益而提起民事诉讼，虽然是处于原告的诉讼地位，但其提起诉讼的行为本身则是其监督职能的发挥，这样一方面既通过提起公益诉讼而实际上履行了其法律监督机关的监督职能，另一方面因为没有直接作为法律监督机关进入公益诉讼，因而不会导致其监督职能与提起诉讼的原告地位相冲突。所以，确立检察机关作为公益诉讼的原告地位，由其提起公益诉讼是可行的。另外根据现行的民事诉讼法，适格的主体除了真正的利害关系人以外，还有权利担当的主体，这种本不是权利或民事法律关系主体的第三人，因为对他人的权利或法律关系有管理权，就可以以当事人的地位就该法律关系所产生的纠纷向法院起诉。因此就现行的民诉法来看，其也并非将案件的适格当事人仅限于利害关系人。尤其在现代社会，环境污染日益严重，还有像随意涨价而侵犯消费者利益的案件也逐渐增多，因此需要建立公益诉讼，允许社会团体为了保护社会上一大批人的利益而以自己的名义起诉。对于王海打假的行为，我们认为具有很大的积极意义，其反映了为维护他人的利益而进行诉讼的积极态度，但是为了规范这种行为，就需要我们将其用立法的形式确立下来，使其合法化，这就需要建立公益诉讼制度。当然具体制度究竟如何构建还需要进一步的研究，不过要肯定的是应该将目前实践中的一些好的经验总结下来，在以后的立法中加进去。3、有关临时性的强制措施的问题。我国民事诉讼法中规定财产保全制度，其中又包括了诉讼中的财产保全和诉讼前的财产保全两种，但是“财产保全”这个用语本身就是片面的，因为这个保全的对象仅限于财产，但是保全不仅只限于对财产的保全，还应该包括作为和不作为的保全，即行为的保全。德国有假扣押和假处分的临时性强制措施，其假扣押是对物上的请求权的保全，其假处分有两层含义，一个是行为上的保全，即作为和不作为的保全，还有一个就是定暂时状态之假处分，而我们学习他们的临时性强制措施，却只学了人家的假扣押，即我们称之为财产保全的东西，人家的假处分却根本没有借鉴。要知道德国在中世纪就确立了假扣押、假处分这种临时性的强制措施，这个制度适用了这么久，经受了历史的考验，是很科学的制度，一直到今天，很多学者都对其推崇备至啊！所以，我们要学习人家的先进的制度，就应该全面地学习，不能东学一点，西学一点，把很多有用的东西都落掉了。因此，我们现在的财产保全制度这种临时性强制措施是很不完备的，也不能够适应我们实际生活的需要，所以，我们有必要增加对行为的保全，即作为和不作为的保全。其实现在我们的知识产权法，即商标法、专利法和著作权法中都规定了一条临时性的强制措施，即如果发现有人侵犯其知识产权，可以马上请求其停止侵权，这实际上就肯定了对行为的保全措施。那么在这里又有一个需要注意的问题，即允许权利人请求侵权人停止侵权，就在实际上肯定了权利人就是真正的权利人，侵权人也就是真正的侵权人，但是案件尚未被受理或者尚没有审理终结，又如何能够就此确定谁是权利人，谁又是侵权人呢？所以我们看到这个临时性的强制措施只是暂时承认了权利人和侵权人各自的地位，只是一种假设，如果经过判决发现事实并非如此，可以将这种假设的状态纠正过来，重新确定谁是权利人、谁是侵权人，其实这个制度与我们民诉法中规定的先予执行有相似之处，都存在一种对权利义务关系的事先假设，并让这个假设的权利义务关系得以运行，而这种假设正不正确，则需要等案件审理终结才能最后确定。因此，我们要认识到这一点，即保全不仅是保持原来的状态不变，而且还包括一种假定性的处理，通过对权利义务关系的假设，将这种侵权的可能性消灭在萌芽状态，从而能够最大程度地避免侵权造成的不利后果，而如果等到侵权发生后再采取补救措施，很多情况下是补救不回来的。所以，我们决定参考世界各国有关这方面的一些先进的制度，并且结合我国的国情作一些规定。另外德国的定暂时状态之假处分制度也是一个很好的制度。例如我国农村庄稼地之间的共同走道问题，这个走道能不能走，双方有争议的话，就可以到法院去请求法院定暂时状态，能不能走由法院决定一个暂时的状态，这样就可以解决这些争议，还可以避免这些民事争议因没有解决而升级为刑事案件。所以，对这些好的制度我们需要进行研究，在结合我国国情的基础上加以借鉴，除了德国的这些临时性强制措施以外，其他国家的一些先进的相关制度，我们也要好好地研究，能吸收借鉴的就吸收到我们的民事诉讼法中间来，并且这种吸收借鉴必须保证这些制度在我们民事诉讼中具有可操作性，而不仅仅是概念上的引进。所以，我们民事诉讼法学不像法理学是一种纯理论的学科，而是一种应用法学，那么我们作相关的研究就必须遵循这么一点，即要让我们的研究成果有可操作性，可以具体得以运用。这是有关临时性强制措施的问题。上面就是民事诉讼法总则中的一些问题，当然总则中还有很多其它问题都很重要，像法院调解等等，但鉴于时间关系，我就只讲这么多了。下面我想讲一下民事诉讼法中的具体程序问题。（二）民事诉讼法分则中的具体程序问题。1、审判程序的完善。现在我国民事诉讼法的审判程序包括了普通程序、简易程序和特别程序。特别程序是值得进一步深入研究的课题，例如现有的特别程序是不是够用，能不能满足现实的需要，有没有必要增加一些特别程序等等都是需要我们进一步研究的，像人事诉讼有没有必要单独制定一个程序，调解是否也有必要单独制定一个程序，这些都值得我们深入考虑。在简易程序之外，现在有人提出要建立小额诉讼程序，使纠纷类型与诉讼程序相对应，对于复杂的民事纠纷就适用复杂一点的诉讼程序解决，对于相对简单的民事纠纷则适用简便的诉讼程序解决，例如小额诉讼程序这种非常简便的诉讼程序就适用于诉讼标的额较小的简单民事案件，这个程序在大陆法系国家和英美法系国家都确立了下来。总之我们一个总的原则就是，提倡建立多元化的审判程序，而且赋予当事人选择程序的权利。现在最高法院的司法解释就体现了尊重当事人选择权的精神，即原来应该适用普通程序的，但是当事人愿意适用简易程序，那么就应尊重当事人的意愿，用简易程序来解决纠纷，这样不仅体现了当事人在诉讼中的主体地位，而且也可以使诉讼程序更简便、更顺畅地进行。 2、普通程序中的几个重要问题。 首先，我刚在上面提过，法院对于很多案件不受理，那么我们应该建立立案登记制来解决这个问题，即当事人只要写好诉状，并且诉状符合法定的条件，法院一律予以登记、立案，而不允许法院通过一定时期的审查来决定受理还是不受理。也就是说只要当事人起诉，法院就必须受理，按照大陆法系的讲法，“案件就系属了”。这个制度的制定就充分体现了法院现在所提倡的“司法为民”的精神。至于是否每一个案件都以判决结案则不一定，如果双方可以顺利地进行调解，那么既可以由原告申请撤诉，也可以经双方达成调解协议，并由法院将之制定成调解书而以调解结案，这完全是当事人处分权行使的范围。设立立案登记制不仅是一个制度设计的问题，还涉及到一个观念转变的问题，即法官与当事人之间究竟是什么关系的问题，法官是人民的公仆还是人民的主人？如果是人民的主人，那么他受理当事人的诉讼就是对当事人的一种恩赐，受不受理案件就法官自己说了算，当事人根本没说话的份。如果是人民的公仆，那么为人民办事，为当事人解决纠纷就是他的不可推卸的责任。现在经过诉讼程序最后又上访的情况很多，对此，一些法官说这些上访的人是无理缠诉，但是，我们要看到，如果法院对每个案件都处理得很好，怎么会有那么多人不服，那么多人上访，难道我们中国就有那么多的“刁民”？所以，我们的法官应该想办法为人民群众排忧解纷，多站在当事人的角度为他们考虑，而不能将当事人视为诉讼的客体，认为自己才是主体。当然，对于部分真正不讲道理、蛮横无理的当事人，我们民事诉讼法也有相应的应对措施，我们的对妨害民事诉讼的行为的强制措施就可以解决这些问题，对于实施妨害民事诉讼行为的当事人或案外人该罚款的罚款，该拘留的拘留，完全可以解决这些违法行为，而不能用不予受理来把很多案件拒之门外，以此杜绝妨害民事诉讼行为的出现，这种方式实际上不是杜绝了妨害民事诉讼行为，而是将很多问题推向社会，将导致更多的不稳定因素出现，后果是很严重的。因此，立案登记制是必须建立的一个重要的制度。 其次，应建立被告强制答辩制度。我们现在很多学者都认为有必要在我国建立被告强制答辩制度，但有个别学者认为我国民众素质不高，强制其答辩不太现实，因此强制答辩制度不符合中国国情，不能在中国得以建立、实行。我认为不管这个持否定态度的观点正不正确，但是作为学术研究，这种敢于说“不”的态度还是很值得肯定的，还是体现了一种首创的精神的。首创出来的东西往往不是完善的东西，但至少表明已经对这个问题进行了深入的思考。我是赞成建立被告强制答辩制度的，而对此制度的建立所持的否定观点也正好与我们的这个观点形成了交锋，学术研究就需要百家争鸣，就需要交锋，所以，我还是很欣赏这种首创精神的。我国民事诉讼法将被告的答辩视为一种权利，被告不答辩并不影响案件的审理，也就是说，原告起诉了，被告可以纯当作没有看见，这根本就不合情理嘛！但是像其他国家则把被告的答辩视为一种义务，例如美国就规定如果被告在答辩期间不答辩，原告就可以申请按照他的诉讼请求作出判决。有人认为我国的国情不适宜建立被告强制答辩制度，因为当事人很多没有能力写出答辩状，但是，我认为对于原告的起诉状，被告应该给个说法，就算自己不会写，可以请律师写，请不起律师的，也可以请其他人写，请亲戚朋友或其他有一定文化的人来写，无论写得多还是写得少，总要给原告一个回应才行。尤其在现阶段，随着社会经济水平的发展，我国虽然没有出现像美国那样的所谓“诉讼爆炸”的情况，但是案件数量逐年增加却是不争的事实，法官承担了很大的审判压力，在这种情况下如果还任由被告想答辩就答辩，不想答辩就不答辩，势必会影响到案件审理的速度，因此，我们可以借鉴美国民事诉讼审前程序中的诉答程序，在这个程序中就完成答辩的诉讼行为，并由此明确双方的分歧，确定案件的争点，这样可以较大程度的提高案件审理的速度，缓解法官所承担的繁重的审判任务。所以，为了平等保障当事人双方的权利，民诉法应该将被告的答辩界定为一种义务，强制其答辩，如果不答辩，则作出像美国那样的不应诉判决。由此，又引出了我接下来要讲的一个问题，即建立独立的审前程序。 再次，建立独立的审前程序。我国民事诉讼中没有独立的审前程序，而是叫做普通程序审理前的准备工作，其实际上是对开庭的准备，而并非现代意义上的审理前的准备程序。美国则设置了独立的审前程序，而且将ADR引入审前程序中。美国法院受理案件以后，有一个独立的审前程序，通过证据开示、确定争点，可以消化很多民事案件，最多可以解决98%的民事案件，一般情况下可以解决95%的民事案件，以此缓解其诉讼爆炸的现状。而且它的司法ADR方式非常灵活，可以聘请退休法官、资深律师来主持ADR，圆满地解决了大部分的民事案件。如果美国每个民事案件都通过陪审团来审理，将要花费很多的时间和金钱，因为要从60多个人中间选出12个人来担任陪审员，而每个陪审员要保证其每天的基本生活保障，这笔费用就不小了，更何况普通程序的开庭过程很繁琐，花费的时间比起司法ADR来说要长得多，所以，美国如果通过普通程序审理案件，这个诉讼成本太高了，而如果适用ADR来解决纠纷就可以为当事人节省大量的时间、金钱和精力。而在美国，为了促进案件审理的速度，防止当事人滥诉，现在越来越强调法官对诉讼程序的控制，其典型的当事人主义已经开始借鉴职权主义的合理内涵。国内有人总认为职权主义就是不好的东西，当事人主义才是好东西。我认为这种看法不对，无论什么时候都需要职权主义，因为诉讼程序需要法官指挥，而无法由当事人来指挥，而且判决是由法官来作出，不是由当事人自己作出的啊！我们反对的不应该是职权主义，要反对的是把法官当作当事人的主人，把当事人当作诉讼客体的观念，我们要提倡的是“以人为本”，尊重当事人的诉权，把当事人视为诉讼的主体来看待。而且就中国的国情来看，当事人的法律素质确实不太高，又没有律师的强制代理，当事人对诉讼程序不是很了解，甚至像举证责任这些概念都需要法官进行解释，所以，如果法官不指挥诉讼程序，不行使其阐明权，不告诉当事人哪些诉讼材料不完整需要补充，不向当事人解释一些法律术语什么意思，当事人又怎么进行诉讼呢？当事人的权利又怎么得到保护呢？因此，我国的国情需要法官积极地履行职责，这种职责就是要行使阐明权，包括对事实的阐明和对法律的阐明。我们认为无论是当事人主义还是职权主义，要强调的是尊重当事人的诉权，承认当事人的诉讼主体地位，而不是说当事人主义就没有法官职权的介入，职权主义就是不尊重当事人的处分权。美国就主张管理型的法官，审前程序中很重视法官对程序的指挥权，ADR强调法官职权的运用。所以，我们要建立起我国的审前程序，把ADR引入诉讼程序中，不仅在审前程序中建立ADR，在诉讼过程中也建立ADR，这样就把很多民事案件分流了出去，并且要在充分尊重当事人诉权的基础上强调法官对诉讼程序的指挥权，从而不仅有利于维护当事人的权利，而且体现了诉讼效益的价值。 最后，改革审级制度的问题。我们主张实行多元化的审级制度，也就是“一二三”，即小额诉讼案件实行一审终审，通常案件实行两审终审，特定的案件实行三审终审。为什么要实行三审终审？主要是因为要使最高法院承担起统一法律适用的功能。现在实行两审终审制，终审法院一般是中级法院，如果相关法律规定得很明确，那么由中级法院作终审法院没有太大的问题，但是如果相关法律没有明确规定或者根本没有规定时，就会出现很多问题。尤其是我国现在处于转型时期，从计划经济向市场经济转型，而且市场经济又尚不完善，所以我们面临了很多复杂的形势，出现了很多新类型的案件，而我们的法律有相对的稳定性，跟不上目前多变的形势，没有对这些新类型的案件做出反应，于是出现一些法院将案件往外推，不受理的情况，所以法律适用上还存在很多困惑，还不太统一。即使是西方法治发达国家都避免不了法律滞后的现象，更何况是我国呢？另外，就算对某些问题法律做出了规定，但是现在各个层级的法律相互之间协调性不够，低位阶的法与高位阶的法相冲突的现象比较严重，而宪法诉讼又尚未在我国建立起来，所以如果由中级法院来承担统一法律适用的职责，是难以胜任这个工作的，就需要提高终审法院的级别，使其承担起统一法律适用的功能，所以实行三审终审制，提高终审法院的级别，使更高级别的法院承担起统一法律适用的功能，即在诉讼中，若对法律的理解和适用有疑义的时候，由高级法院或最高法院，尤其是最高法院作为三审法院，承担起统一法律适用的功能。由此可见，三审法院主要是进行法律审，而不进行事实审，让它不再重复一审、二审的劳动，只就法律适用的问题作出判决。有些人担心如果实施三审终审会拖延了诉讼进程，延长了诉讼周期，不符合诉讼效率。但是我认为不会产生这样的问题，因为我刚刚讲了一般的案件还是两审终审，只有涉及到重大的法律适用问题的极少部分案件才进入三审，像西方实行三审终审制的国家就设定了很严格的提起三审的条件。那么实行三审终审的情况下还需不需要再审制度？我认为审级制度是通常的救济程序，而再审是特殊的、例外的救济程序，只有通常的救济程序是不够的，还需要再审这种特殊的救济程序，因此虽然规定了三审终审，还是应该规定一个特殊的救济程序，即还需要再审制度弥补不足。当然再审的数量应该有所限制。目前实践中存在当事人为了节省二审的诉讼费用，在一审法院作出判决后的上诉期间内不提出上诉，等到上诉期间届满直接提起再审的情况，这种状况的出现与现在我们实行一审与二审采取同样的诉讼收费制度有关，这种状况的改变还有待完善诉讼收费制度相配套，而且这种状况的出现也是法律存在漏洞所导致的，如果我们的民事诉讼法规定了“凡是未经过上诉审的案件不能进行再审”，那么也不至于出现这些问题。实际上当事人放弃二审直接提起再审，对于他自己权利的保护也是不利的，因为很多权利只在二审中可以行使，到了再审就丧失了，但是当事人交不起二审的诉讼费，勉强他提起上诉又不行。所以无论是从司法为民的角度出发，还是从落实审级制度的角度出发，我们都应该实行三审终审制度，并且在我们的民诉法中应该明确规定“凡是未经过上诉审的案件不能进行再审”，同时完善我们的诉讼收费制度。那么至于再审的审理范围问题，我认为再审作为一个救济程序，应该包括事实审和法律审，因为一审、二审是事实审和法律审，三审只是法律审，无论当事人在再审中提出的是事实争议还是法律争议，都应该纳入到再审的审理范围中。以上就是我们在起草民事诉讼法修订稿过程中，发现的一些问题和提出的一些个人的见解，如果大家有不同的意见，可以向我们提出来，以便我们加以完善，我今天就说到这里。谢谢大家！（掌声） 田平安：下面请三位嘉宾评论。先请陈彬教授发言。（掌声） 陈：感谢大家的掌声。我是读江老师的书长大的，今天也是带着笔记本来听课的，所以说我来作评论实在是不敢当。但是听了江老师的讲课，我有一些感想和学习的心得，借这个机会我向江老师和大家作个汇报。民事诉讼法的修改是一个很大的问题，很多问题是牵一发而动全身的，要全面系统地讨论这个问题，在今晚这么短的时间里是比较困难的。对江老师今天向我们传达的信息，我还没有完全地消化和掌握，但对于民诉发修改这个问题，我主要有以下几点看法：第一，应该注意分析修改民事诉讼法的背景情况。这个背景情况就是目前多方人士对民诉法立法和实践感到不满，那么这种不满究竟是立法所造成的还是实践造成的呢？这个问题在民事诉讼法修改中应该给予充分地注意。我个人认为这种不满意的状况主要是实践造成的。如果我们91年的民诉法得到98%的实现，就不会在实践中存在这么多的非议和抱怨。那么我为什么提出要注意分析这个背景情况呢？我认为主要在于如果我们将造成这种不满的原因归于立法的不足，就会对民诉法的修改程度和范围提出比较高的要求，对修改民诉法的效果寄予过高的希望，这对具体条文的设计、具体制度的构建会造成不良的影响。第二，修改民诉法需要注意两个思维基点。首先，要进行必要性和可行性的分析，不宜过多追求理论上的完美。其次，要进行利弊的比较分析。任何程序都不是完美的，都有利有弊，因此，需要对利弊予以权衡，选择利相对大的程序设计。这个观点表面上看是放之四海而皆准的大道理，但是我认为在民事诉讼法修改过程中予以强调却是很必要的。例如，刚刚江老师讲到当事人诉权保护的问题。按照一些学者的观点，认为现行民事诉讼法第3条关于法院主管范围的规定尚不足以保障当事人的诉权，这种观点与我们实务部门的感知有一定的差异。诉权的保护是很重要的，但同时也要注意对滥用诉权的制约。在现代社会，随着当事人权利意识的上升，而相应的适用权利的手段的理性选择却下降了。诉讼爆炸的现状的出现是个不争的事实，但是导致这个现象出现的原因有很多，其中很重要的一个原因就是当事人在行使诉权的过程中欠缺理性，滥用诉权。如果在我们进行立法时，就将当事人引入一个充满憧憬的诉讼景象，但是诉讼结果却让他们失望，我认为这样的诉讼制度的设计是弊大于利的。所以对于这些情况，应该进一步进行必要性、可行性的分析，进行利弊的比较分析，选择一些必要的、可行的和利大弊小的制度来进行设计，来修改民事诉讼法。第三，修改民诉法的时候，我个人认为有三个方面的重点需要考虑。其一，保障和促进司法公正。也就是说通过修改民事诉讼法，要更加促进公正裁判的产出。用最高法院肖扬院长的话讲，就是要实现程序公正，而且要用当事人和社会“看得见、容易理解”的程序产生司法公正的结果。其二，保障和促进司法效率。也就是及时结案的问题。现行民事诉讼法仅有一个审理时限是不足以促进司法效率的。刚刚江老师向我们介绍了在民诉法修改意见稿中提出了多元化的程序设计，比如小额诉讼程序、调解程序等等。这些建议都非常有助于提高司法效率。由此可见，在江老师主持的这个修改意见稿中已经充分体现了促进和保障司法效率的精神。这既让我们感到高兴，又让我们感到了较大的压力。因为在司法实践中，我们法官要考虑的不仅是民事诉讼法本身，对法官工作成绩的考核也不仅仅是根据民事诉讼法，如果对我们法官工作的考核只依据民事诉讼法，那么民事诉讼法的实行在实践中基本上不会有什么障碍。而事实上，我们法官不仅要承担实施法律的职责，还有一些社会责任。相当一部分学者认为法官的这种社会责任是不必要的，但我们认为这种责任是必要的，因为无论法官还是法学家都是社会的人，都不可避免地要承担社会责任，虽然承担的角度、范围可能有所不同，但都必须得有所承担。例如刚刚江老师说很多法院对于群体性纠纷，可以用代表人诉讼制度来解决的却要将其分为若干个单一的、个体的诉讼，这是很多其他的因素产生的结果。因为一个群体性的诉讼，就算不考虑诉讼的组织、技术复杂性的问题，单就法院面临的维护社会稳定的压力来说，往往比对案件公正的处理更重要。我曾经主持过几起群体性诉讼的审判，虽然都能结案，但是承受的压力确实很大，顺利将案件审理终结往往成了首位的追求，而对当事人权利义务关系的公正评判反而退居二位了。将群体性纠纷分解成单个的诉讼，对其中的一个案件解决好了，所作出的裁判对其他当事人来说就有一个指引的作用，如果这个案件有关当事人胜诉了，其他当事人来提起诉讼，自然胜诉几率很大；如果败诉了，其他当事人也自然不用再来诉讼了，这样就不会浪费太多的诉讼成本。所以这其中就有一个法律上的公正目的和司法实践中实现公正过程的艰难之间的矛盾。其三，执行的兑现的问题。刚刚江老师向我们传达了一个信息，就是可能要把执行从民事诉讼法中分离出来，单独立法。但是无论将强制执行法单独立法还是继续放在民事诉讼法中，其重点还是要解决“执行难”的问题，也就是说对执行根据的兑现问题。这个问题虽然不可能仅靠一纸条文就能解决，但是在制度的设计和程序的架构上还是有努力的空间的。除了要重点考虑上面三个方面以外，从审判权和诉权的关系角度看，还要注意考虑两个问题，一个是限制和保障审判权的问题。对于审判权的态度应该是限制在前，保障在后。限制就是要对审判权的行使进行多方面的监督，防止司法权的肆意，建立比较完善的监督程序；另一方面还要注意保障审判权，保障审判权主要是通过设计审判权行使的多种措施来实现。至于保障审判权独立完整地行使、树立司法权威的问题则不是通过民事诉讼法的修改就能够解决的，这个问题涉及到多方面的因素，包括政治的、经济的等等。另一个要考虑的问题是保障和限制当事人的诉权。对当事人诉权的态度应该是保障在前，限制在后，在强化保障的同时要注意对它的限制。目前学界主要强调保障当事人的诉权，对其限制的考虑则不多，我认为如果不提出对诉权的限制，会误导当事人，会妨碍民事诉讼形成一个良好的秩序。第四，关于补充修改的资料来源问题。在民事诉讼法法典的实施过程中，最高人民法院从实践经验的角度形成了相当一部分司法解释和批复，这些都凝聚了司法实践的经验和法学研究的成果，在民诉法修改中，应将其中合理的部分保留下来，并将其上升为民事诉讼法典的内容，从而有利于保持民事诉讼法的稳定性，并有利于修改后的民事诉讼法在法院系统得到有效的施行。由于时间关系，我就讲这几点不成熟意见，谢谢大家！（掌声） 田平安：下面请廖中洪教授发言。（掌声） 廖：在江老师面前，我只是表达一些看法，不能叫作评论。江老师主持的这个民事诉讼法修改的专家意见稿是我国民事诉讼法修改的基本蓝本，在此我只是向江老师表达一下我们西南地区的一些人的一点看法，希望江老师在草拟这个专家意见稿的过程中能够考虑一下。第一，江老师认为民事诉讼法的修改中其基本框架不可推倒重来，以保持民事诉讼法的稳定性和连续性。对于保持民事诉讼法的稳定性和连续性的看法我是非常赞同的，但我认为现行民事诉讼法的大改革却是势在必行的，像江老师讲的一些制度设计已经是大的改变了，例如审级制度问题，江老师主张建立三审终审制度，而我国一直以来都是两审终审制，若设立三审终审制度，实际上就是对原来的两审终审制的一个彻底地改变；另外还有立案方式的问题，过去是法官审查立案制，现在江老师主张设立立案登记制度，实际上也是对原来的法官审查立案制的全盘否定，所以，我认为民诉法的改革不要定框框，符合现在情况的就改，在某些方面大改是必要的，当然我认为在现在的情况下民事诉讼法的修改也不可能通过一次或几次修改就能达至完善。第二，诉权保障的问题。诉权问题在老百姓看来存在着保护不利的问题，而在法院看来则存在很多苦衷，所以这个问题也是个比较难的问题。我认为诉权保障的问题不能只考虑民诉法本身，因为很多问题不是民事诉讼法本身能够解决的，那么如何保护诉权，我也没有形成一个完整系统的想法。但是这里我有一个想法想提出来，就是诉权保障要达到一个什么样的程度，我们在立法前应该有一个科学合理的预计。如果把民事诉权保护的问题提得过高，提及到宪法的高度，那么民事诉讼法是没办法解决的。而我认为诉权保障实际上是一个宪法问题，因为在很多西方国家诉权保护都已经提升到了宪法的高度，宪法法院必须受理，同时西方国家的“司法最终解决”原则就能够使民事诉权的保障问题进入到诉讼程序中去，但是在我国却很难走到那一步。所以，在中国现行人权发展的情况下，民诉法的诉权保护不能提得过高，不能提到宪法的高度。例如民事诉讼法中的选民资格案件就是一个宪法性的问题，实践中很难简单地用民事诉讼程序就能圆满地解决，世界各国用民事诉讼程序来解决选举权这个宪法权利的问题也是比较少的。所以对于诉权保障的问题应该有步骤地、有可行性地确定其在民事诉讼中能达到的程度。当然，我们必须承认人权保障是民诉法修改的核心，民事诉讼法如果失去了民众的拥护，那么它再完美也是失败的。另外对于公益诉讼，我是很赞成的，但是我不赞成把它放在民事诉讼法中来加以规定，因为公益诉讼的机理与传统的用公权来解决民事私权纠纷的诉讼程序的机理有着很大的区别。公益诉讼由检察机关提起当然能够更有力地维护国家和社会的公共利益，但是我们不能忽视的是，检察机关作为一个国家职能机关，比起被告一方来说，显然更占据诉讼中的优势地位，那么这种地位的不平等与我们通常讲的民事诉讼的公平、平等理念是相矛盾的。所以，我认为公益诉讼不应该放在民事诉讼法中间，将其单独立法可能更好，更有利于其自身的发展，也不会与民事诉讼程序的基本理念相冲突。这就是我的一些不太成熟的看法，谢谢大家！（掌声） 田平安：下面有请常怡教授作最后的评论。（掌声） 常：今天借江老师讲座的机会表达我的心情。我和江老师是多年的朋友和同学，也是在民事诉讼这条战线上的“战友”，江老师对我们西南政法大学民事诉讼法学的发展做了大量的贡献和提供了大力的支持，让我们用热烈的掌声再次欢迎江老师的到来。（掌声）前面陈彬教授和廖中洪教授已经作了比较详细的发言了，鉴于时间关系，我只讲两个问题。第一，我赞成江老师不搞统一证据法的立场，诉讼中不能没有证据问题，证据是诉讼中的核心，如果失去了证据法的相关规定，诉讼活动将难以进行，当事人举证、法院认证等活动都会存在很大的问题。第二，民事诉讼法的修改要考虑我们的国情现状，要认识到我们尚处于社会主义初级阶段，政治、经济、文化各方面的发展还不是很健全，所以我们修改民事诉讼法不能要求太高，尽管一些学者提出的一些建议在理论上很好，但目前要达到还有很大的难度。同时也要认识到我国是国际社会的一份子，国际上一些通行的作法需要我们借鉴到我们的民事诉讼法中间去，要注意与国际接轨，这一点对于我们民事诉讼法修改的成功与否有很重要的影响。我就讲到这里，谢谢大家！（掌声） 田平安：今天的讲座很成功，江老师以75岁高龄给我们作了一个多小时的讲座很不容易，常老师也以75岁高龄参加了两个小时的讲座也很不容易，让我们再次以热烈的掌声对他们表示感谢。今天江老师给我们带来了很多北京理论界的信息，官方的信息还不多。我国民事诉讼法的修改很大程度上决定于全国人大法工委的态度，民事诉讼法的基本框架怎么建构、具体制度怎么设计都由全国人大法工委做最后的决定。由此我们可以看到，在我国，理论界和实务部门之间权力的搏击总是在不同的时间、不同的地点、以不同的形式在展开。但是我们有这么多的学者对民诉法的未来进行了大量的深入的思考，对民诉法的修改提出了大量的宝贵的意见，这将给全国人大法工委修订民诉法起到很大的参考价值，有利于他们做出合理的决定。最后，我代表大家向江老师表示由衷的感谢。（掌声）今天的讲座到此结束。谢谢大家！（掌声） 记录人：姜霞（2004级民事诉讼法专业博士研究生）
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