辨异·求同·会 通——我的中西法律文化比较的经历与体会
中国人民大学法学院—─法律文化论坛 研究方法系列之三：主讲人：张中秋，中国政法大学教授，法律史学研究中心常务副主任，博士生导师。评议人：马小红，中国人民大学教授，博士生导师。主持人：顾荣新，中国人民大学法制史教研室博士研究生。时间：2005年11月1日18:30地点：贤进楼501室 一，开篇部分 郑定教授： 诸位，我们这个法律文化论坛，或者叫法律文化沙龙今天举行第三讲。我们今天很高兴、很荣幸请张中秋教授来给我们做一个讲座。我和他是同门，他现在是我们法律史学唯一的一个国家基地——法律史学中心的负责人。中秋教授在法律文化方面，尤其是中西法律文化的比较方面，是卓有成绩的。今天来了这么多人，感谢他对我们法律文化沙龙的支持。我们这个论坛现在由马小红老师主持，卓有成效，很有起色。我们现在也有经费的支持。我们陆续也有一些安排，尽量多请一些国内外知名的学者过来给我们讲一讲，见见面，交流交流，尽量扩展我们的视野。 再一次感谢张中秋教授对我们法律文化论坛的支持。张教授很忙，带领一个基地，教育部有很多事情，有填不完的表格。所以今天晚上中秋教授能够抽出时间来参加我们这样一个活动，真的是非常感谢，非常感谢。我们和政法大学，从学科来说，我们是一家人，都是法律史专业；从学校来说，我们又是兄弟院校，感谢中秋教授对我们的支持。（掌声）希望我们的法律文化论坛能永远这么火，这么热，也希望同学们一如既往地关注我们的法律文化论坛。谢谢大家。（掌声） 马小红教授：张教授学术的背景我想大家都已经知道了。我就简单说几点。第一，学术，它的发展必然有一些标志性的作品，我们中国法律史的发展也是这样，比如说我们想到《中国法律和中国社会》的时候，一定就想到瞿同祖先生；说起杨鸿烈的时候，我们就会想到《中国法律发达史》。做学术研究，一要有洞察力，也就是说在这个学科中，它前沿的课题是什么；二要有一定的功力。有了这两条，作品才会在学界产生影响。这两点呢，我个人认为，我们法律史学界，在洞察力方面有些不够。比如说，我们跟法理学的比较，有时候，我们的“历史”洞察力让法理给夺去了一半。 在法律史学界，就我个人的看法，谈到中国法律史文化的前沿课题——中西法律文化的比较，我们就自然会想到张中秋教授。张教授的中西法律文化比较研究就是一个很有洞察力的课题。20年前我们就谈“比较”，那么真正的“比较”是什么样子呢，怎样不误入歧途，我相信今天张中秋教授会给我们在座的每一个人很大的启发。下面我们就欢迎张中秋教授来给我们做学术沙龙报告。二，讲座部分 张中秋教授：大家晚上好，谢谢同学们。没想到这么多的同学，因为当初和我联系的时候，说是一个漫谈式的沙龙，所以我就没抱这个期望。没想到进来一看，有这么多的同学，令人感动，所以我要谢谢大家。同学们，学术交流是一个愉快的过程，对大家是，对我也是。我提出一个问题，大家会做出回应，这个回应对我也一定会有启发。今天有这样一个机会，先要感谢人民大学法学院，同时也要感谢郑定教授、马小红教授，我们是同道，也是朋友。 实际上，这个活动去年就联系了，由于时间上的原因，一直没有调整过来。对同学们来说，尤其对我来说，还是很珍视这个机会的。 同学们，学术这个问题，只能实事求是。刚才马老师把我提得太高了，因为今天我汇报的这个东西，实际上是我自己的学习过程、思考经历和点滴体会。所以呢，这样的题目，本应该是更年长更有成就的大家来谈。但是我考虑到这是沙龙，而且和在座的同学可能有一些代沟，毕竟我们的年龄要相差一些，当然我还是希望你们把我接纳为你们中的一员，就是说我希望在这么一个年轻的氛围中来观察和讨论问题。在我们这个年代里谈问题，谈的深和浅、对和错也许并不是主要的，关键是你谈的真不真诚。你要是真的，对错并不重要，所以我要谈的肯定有一些不正确，或者说不完善的东西，但它是我自己真实的经历，真实的心得体会。 我今天和大家交流四个方面，主要讲我对中西法律文化的辨异、求同和会通，顺便谈谈我自己的体会。 （一），辨异 1，八十年代文化热的情状和原因 在上世纪八十年代初期，我抱着很复杂的心情，主要是带着对未来的憧憬开始了大学的学习。在上海读了四年大学，然后84年到政法大学，86年到南京大学。应该说在当时法学本科所学到的知识是很粗糙的，所以有时候很羡慕在座的新一代法科的同学们，因为我觉得我们当时学到的知识，一个是极其不完善，另一个就是有很多错误，费了很大的劲才把这些错误慢慢地纠正过来。比如说，当时老师就对我们说，“法就等于法律”，这话只说对了一半，但直到后来我们才知道它们两个之间有很大的不同，可是这些观念已经深深地刻进我们的脑子里了，要经过很长的时间，慢慢地才能把它给矫正过来。我读研究生时喜欢法律史，那时候对唐代很感兴趣。为什么对唐代感兴趣呢，因为看到中国的隋唐史，很有信心；晚清史一般不看，因为看了很气馁，那种心情是很复杂的。后来到南京大学以后，从事的主要是教学工作，主要是教法史、法理和比较法文化，同时也办一份刊物，就是《南京大学法律评论》，去年从南京大学回到政法大学。 政法大学和人民大学是兄弟院校，也是竞争对手，这是实事求是，但有一个优点是，大家在竞争中都发展了，如果没有竞争就没有发展。可是竞争归竞争，友谊依然还是友谊，所以这个我觉得比中美关系还要协调。（笑声） 2，我对中西法律文化比较的兴趣 我要讲的第二个简单经历是，我们那一代的知识结构相对同学们来说是有欠缺的，因为从小学、中学到大学，整个的知识结构都不完善，尤其是不科学的。所以在这样的知识结构背景下，我来从事中西法文化的研究，应该说是冒险的，只是“初生牛犊不怕虎”而已。因为你搞中西法律文化研究，一般来说，你总要有一些国学根底，法律修养，西学经历，是不是？有到国外留学的经历和知识构成，那样你在中西之间才有充分的感性、理性认识和深刻的思考，你来谈中西法文化的比较也还说得过去。你说的对与错，别人首先要有一个资格判别，否则人家就很难接受你，虽然结果才是硬道理，但还是不免冒险了。说实话，我当时没想那么多，要是想了这个问题就不会写出一个字了。 在80年代中期的时候，全国学界都有一股文化热。文化热的原因的背后就是中国要现代化；现代化的原因是相对于发达国家，中国太落后了；那么落后的原因是什么？当时落后的原因不能算到政策上去，也不能算到经济体制上去。这些帐都不能算，那么有一个账是可以算的，就是算到死人头上去，算到历史上。因为它们已经消失了，是不是？所以一定要把中国的文化拿出来检讨，说我们之所以这样，是因为中国的传统文化是停滞的，后进的，阻碍了中国的现代化，阻碍了中国法制的现代化。事实是不是这样呢？应该说当时的概念是很模糊的。所以在八十年代的时候，那个时代的文化热，从哲学进入政治学、社会学，波及到法学。在那样的思潮中，我报了个课题，就是中西法文化比较研究。当初的准备是有那么一点点的，但是严格说，都还不充分。不过我要重申一次，如果我觉得我准备的充分了，也许我就永远不会开展这个课题的研究。在学术研究中，你要等所有的条件都具备了才开始，你就难以开始，因为你永远都不会充分。没有一本书一篇文章能够解决所有的问题，问题都是在过程中展开的。记住这一点很重要。 3，差异、变迁与融合的设计 我根据当时能看到的一些材料先列出提纲，这个提纲有三大块，第一个是“差异”，第二个是“变迁”，第三个是“融合”。“差异”就是要探讨中国和西方法律文化的不同；“变迁”这部分就是要谈谈中国和西方法律文化在它们各自的历史系统中经历的过程，以及它们内在的动力是什么，机制是什么，它们的基本精神和去向是什么。第三部分是想探讨晚清以来中西法律文化的冲突与融合。当时没有考虑到中国法律文化，比如说中国的文官制度对西方有什么影响，当时还是落在现代化这样一个视点上，着重西方法律文化怎样既瓦解中国法律文化又被中国所改造这样一种现代经历。 这个提纲很“宏大”，印象很深的是，“差异”部分原计划是八章，准备用5万字的篇幅把它写完。最后写写就写了二十几万字。写到二十几万字我就不想写下去了，这我在重版的时候做了一个老实的交待。一是八十年代学术著作的出版特别难，我觉得今天有很多东西对学者是有利的，比如出版，只要你真有学问，真是高精尖的东西，出版社会主动上门，主动给你包装出版，也有报酬。但在八十年代和九十年代的前期，学术著作的出版极其艰难，就是说我当时整个写完要四五十万字，四五十万字，谁给你出呀！没人给你出你会着急，是不是？第二个原因我那本书上也写了，毕竟年轻呀，对成名的欲望还是难以遏止，所以再版前言说“年轻的我还没有锻炼出对声名的忍耐”，大概就是这个意思。现在是不是就能忍受了呢？应该说好多了。就这样我把第一部分写完，就出版了。市面上能看到的是91年第一版，99年第二版，现在正在进行比较大的修订，估计明年能在法律出版社出第三版。前面两部分出来以后，后面的部分就不想写了。我发现人是一个很怪的东西，很多事情就是要趁热打铁，一口气到头，否则很容易不了了之。我经常联想到一种情境，就是说你走进沙漠的时候看到一条河流，如果这条河不是永远有来自源头的活水的话，这条河在沙漠中就会慢慢消失。我的意思是有些东西，如果你不把它及时整理出来，不把它在一定程度上表达出来，哪怕是草稿性的，时间一长，它就像沙漠中的水，也就蒸发消失了，你再也没有那种性情把它重新捡起来了。 我那本书出的比较早，所以在法学界大家都有一定的关注，因为这是一个有意思的话题，大家都想通过比较寻找中国法学未来的出路。说的白一点就是，要寻找中国的法治现代化有没有可能从自己的传统中转化出来，有没有价值在这个转化中成为新的资源，中国法治现代化是不是要和传统一刀两断，义无反顾地一路往前走？这个问题的意义不止是中西法文化的比较，而是中国法制现代化建设，所以带着这样的问题意识进入了这样的话题，就会有不同的关注。大家出于鼓励，给了我不少支持和评论，我感谢他们。这本书给我带来了很多的东西，这个我也要实事求是地说，它解决了我的职称问题。（笑）但它的问题有吗？问题很多，书一出来我就发现问题了。4，中西法律文化比较的问题第一个问题是，它是一本中西法律文化比较的作品，在我来说是有逻辑结构的，从法的形成到价值追求是一个连续的过程，具有内在的逻辑性，安排为八个方面，也就是八大章，但人家会说中西法律文化就这八种差异吗？当然不是，我就是抓了其中认为比较重要的八个方面。第二个问题不知大家注意到了没有，我的比较主要是一种静态观察。譬如，中国法走的是一条与征战有关的“兵刑合一”的道路，而西方古代希腊、罗马法是在氏族贵族和平民的斗争中成长起来，所以它是围绕权利而展开的。但到最后的时候，中国法主要是担当社会控制的重大任务，所以中国法的价值取向是通过那样一种社会控制，追求那样一种“无讼”的和谐的状态。这是一种重大的社会政治和道德责任感。西方的法呢？它是通过相互权利的一种博弈而达到合理的、正当的社会安排，也就是所谓的“正义”。我就是这样来观察这个问题的。可是大家注意到没有，一边是中国的，一边是西方的，它们有变化吗？它们有相近相似相同吗？这在我的书中不明显，所以说它还是一种静态观察。而“比较”，应该是有同，有异，同中有异，异中有同，寻找它们之间的差异和联系，这样才符合“比较”所表达的意思。可是对于我来说，这是一个缺陷。那么，为什么要用“中西法文化比较研究”这样的书名呢？当时就觉得，在人们对西方文化持一种比较欢迎和介绍的状态下，对西方的比较可以产生对中国的认识，就是“借邻家之光照自家故物”。有这样的心态，就很自然用那样的书名了。准确说应该叫“中西法律文化八大差异之比较”更恰当一些。可是用“比较”这个词，书比较好出版，市面上也比较容易接受。多少是带有这样一种心理状态。 我那本书还有一个很重要的问题，也可以说真正的问题，就是虽然通篇没有对中西法律文化的优劣做最终的评判，但是大家仔细一看会发现，在事实上有西方法的现代性和中国法的非现代性这样的意识。这是一个很明显的事实，可我把这样一个事实说出来是为了什么呢？仅仅要分析一下中国法是非现代的，西方法是现代的？如果就此判断下去，那是不是就是说既然中国法是非现代的就不必要了？如果真是这样的话，作为中国学者内心中也是不安的。所以那个时候整体上没有一个最终的判断，但事实上你可以感觉到这样一种倾向性的东西，有一种悲观的意味，还有一点宿命论的东西在里面。这是真正的问题所在。好在这个倾向我已在逐步修正，而且我会通过新的内容把它重新表达出来。这种修正不是要违背客观事实，实际上恰恰是在事实的基础上，透过这种差异看到它们背后的联系和它们共同的原理。通过这件事我明白了正式表达要慎重，希望自己的东西能够早一点和大家交流，这是可以理解的，但还是应该谨慎，琢磨以后觉得基本可行才可以放行，否则，出来以后感到一时的高兴，一旦发现有错误，这时候你就会感到很大的遗憾。好在我们年轻，可以有很多的机会和时间来纠正我们的东西。（二），求同 1，寻求联系 实际在一段时间内，我就不再全神贯注地关心中西法律文化比较的话题了，因为教学任务重，又要编杂志，同时觉得这个话题，如果真要继续深入下去仍是一个巨大的难题。所以我没有把那个“变迁”和“融合”部分再写下去，觉得没法突破，写出来意义不大。但我脑子里一直挂着这个问题。我认为费孝通先生讲得很好，他说你怎样让自己进步呢，很简单，你脑子里永远有解答不完的问题。如果你脑子里没问题你肯定不会进步。我想想也是。脑子里有问题，我总是在求得对这些问题的回答，哪怕只是一点点的求证都是进步；如果你脑子里没有问题，当然就没有进步。所以，费老先生这是心得体会，我想大家也会有同感。潜意识中中西法律文化一直在我的脑子里，因为有问题。 随着年岁渐长，我益发认识到法学是一门实践性科学，也是一个事理性科学，就是说它是一个讲人事道理的科学，同时也是一个经验的科学。这个话的意思是什么呢？法律这门科学不是说凭聪明就能学好的，它要靠人生经验，靠实践观察，要有一定程度的体悟。因为法律是人世秩序的规则安排，你光把它那个条文简单阅读通了，那能解决什么问题，于研究更是不可能。你要通过阅读，阅读这个世界，阅读这个世界中基本的人际关系的道理。这些东西在你年轻的时候并不清楚，可是随着你年龄的增长，随着你的阅历、经验的增长，你对法律的感受慢慢就会生长出一些书本上得不到的东西。所以，我的问题不仅仅是书本的知识所能回答的。 2，求同的努力 我在中西法文化研究中想弄清楚它们的联系，因为这个问题很重要。勒内%26#8226;达维德的《当代主要法律体系》对我前期影响比较大，我认为在阐述当代世界法律体系的书中，无论是在观点、材料，还是表述上，中国都拿不出来这样的作品，所以那本书很吸引了我，可是那本书很大的一个问题，它不是一部严格意义上的比较法理论作品，它是以比较的方法和视角来研究当代世界的法律体系。在他的书里你看不到比较法的基本概念是什么、原理是什么、功能是什么、原则是什么、方法是什么，这些都是比较法的关键所在。他在前言里简单提到过，但都不是很深入。但你看茨威格特的《比较法总论》，从那里面你就可以感觉到，不同的法律体系，哪怕是相反的法律文化，都有很多相通的东西，甚至是相同的东西，比如说，它们在功能上趋向一致，都是想通过法这样一个东西，来调整人们的关系，维护一种社会秩序，甚至一个更大的理想。任何一种法律文明，它都有这样一种功能，它都追求这样一种功能。这种关系的内涵，也就是说理想目标的具体内涵可能有差异，但是它们在大的功能上都是要追求生活的秩序化和社会的正义性，这是大凡法律文化共同的东西。虽然说在立法思想上，制度安排上，很多的基本概念上有差异，但也有相近、相同的东西。如果比较法文化不做这样的工作，你一定要说中国的东西是这样，西方的东西是那样，那么它的意义又是什么呢？仅此而已吗？那个意义就小了。我们要在这个差异中寻找它们的联系。寻找它们的联系不仅是一个学术工作，还是对中国问题意识的回应，是在联系中寻求资源的可转化性和延伸性，就是要从传统中寻求现代知识因素的存在。所以联系可以向我们提供（这种因素），而差异恰恰是让你悲观。我把这样的思考写成一篇文章，就是《中国传统法律文化与现代法治的联系》，表达自己在这方面的基本认识。这篇文章也收在我的一个文集里面（《比较视野中的文化》）。 （三）会通 1，统一理论 我相信科学有相通的东西，人文社会科学同自然科学有相通的方面，就是说研究到最后你要寻求那样一个同一性的东西。就像爱因斯坦超越牛顿，牛顿超越亚里士多德，西方的自然科学从自然观察到自然哲学，再到神学和现代物理学，实际上它那里面的学科还有很多，但基本的出发点是要寻求对宇宙的统一解释。解释有很多，但是他们一直在寻求一个统一的理论，也许这个理论根本不存在，但没法阻拦人们去追求这样一个东西。因为人类的好奇心是要寻求一个最终的答案。这种思想在西方已经受到批判，有着本质主义嫌疑，可是物理学的进展就是在这样一个不停地寻求统一理论的过程中展开的。事实上正是这样。因此，在寻求中西法律文化的联系时，我就想，它们为什么会有这种联系呢？ 2，原理：科学的共性 有时候我也看一些其他方面的书，有的时候也琢磨，一定要打通理解它们的内在联系，看看最后的东西到底是什么。这需要会通，会通的根就在于它们共同的原理，有没有这样一个共同的原理呢？这当然是一个值得深入下去的问题，需要做进一步的探讨，我想的就是要找出它们的原理。 3，寻求中国法律文化原理 大家都知道，历史上传统中国的社会秩序、法律秩序自来是一个稳定的结构，同时也是一个有悠久历史传统的系统，没有人怀疑它，也没有人试着去解释它。近代以来，传统法律结构瓦解，中华法系解体，那么中国法律文化的原理也瓦解了吗？100多年来很多学者在探讨这个问题，最近我做了一个归纳。 首先，费孝通先生提出了“差序格局”说，后面是礼法社会，是不是？他的描述是从社会秩序到法律文化的这样一种认识。 在当代的学者，季卫东教授说中国和西方比较，西方是一个金字塔结构，而中国是一种太极图结构，是一种相互性的社会结构。太极图里有“阴”和“阳”，“阳”就是德礼的象征，“阴”是一种法律的象征。礼法结合，德主刑辅，阴阳结合，就是这样一种太极图的结构。 梁治平教授出版了一本《寻求自然秩序中的和谐》，他认为中国法律文化的基本的价值取向就是寻求自然秩序中的和谐，即和自然秩序保持一种和谐的和谐。他没有把社会结构揭示出来，他也没有进一步讨论原理是什么，但他已经触及到了这个问题。 日本的学者里面大家可以看到，滋贺秀三认为中国社会的结构就是一个围绕情、理、法展开的一个家国同构社会。这我就不具体解释了。到寺田浩明那里就发展为“首唱”与“唱和”的理论。日本还有一个学者沟口雄三，他说中国不是一个以家为原点，由家到家族，由家族到村落，由村落再到县、州、国家的这样一个以家为中心的同心圆放大的社会结构。他说中国的社会秩序结构是一层层向上攀升的，就像鱼鳞样不断向上攀升，有纠纷先调解，调解不成到县，县不成到州，州不成到刑部，或者到大理寺，最后到皇帝那里。你看它的每一步都是一个像鱼鳞样的向上攀升的过程，每一个层次都有它相应的解决纠纷的机制，通过纠纷的解决来实现社会秩序的和谐，所以他说不是同心圆的放大，同心圆的放大是一个平面化的社会，而社会秩序的构成是一种鱼鳞式的攀升。黄宗智不同意他们的看法，提出所谓表达与实践的背离，以及“第三域”的问题。从我这里来看，他们有两个共同的现象，一个是他们都是从法的现象到规范总结，描述一个社会结构的模式。第二个是没有人很深入地来探讨这样一个秩序结构背后的法律文化理论是什么。他们说是“礼法”，那“礼法”又依据什么样的理论呢？没有。所以我就接着思考，如果把我们的社会结构→秩序结成→法律文化原理贯通起来看，就会发现他们有一种相应的重合性的结构。传统中国的社会的秩序特征，首先是一极性，这是指由国法所确立的至高无上、一统天下的社会大秩序；二是多样化，这是指由家礼家法、乡规民约、帮规行规社约等各种民间法所确立的各种社会小秩序；三是二元主从式，这是指整体社会秩序由以国法为主的大秩序和以民间法为从的小秩序二元构成；四是同质同构，这是指民间法与国家法在文化性质和结构原理上类同。综合起来，传统中国的社会秩序可谓之：一极二元主从式多样化的构成。传统中国的秩序构成与社会结构一致。传统中国是乡土社会，基本结构是家庭、家族、村落、社会、国家，家法族规对应于家庭、家族，乡规民约对应于村落小社会，帮规/行规对应于村落小社会以外社会上的各行各业，国法对应于国家社会。从家法到国法形成一条秩序链，家法是这条秩序链中最下端的血缘法，国法是从家法演变而来又居于这条秩序链中最上端的地缘法。同时，由于从家法到国法意味着法律效力、秩序位阶的上升和国家色彩的增强，因此，乡规民约、帮规/行规/社约在传统中国社会秩序构成中所扮演的角色，既有民间的自治性，更逃脱不了为官方、准官方所关注以至被操控的命运。这就是一极二元主从式多样化构成的体现。传统中国法律和社会秩序构成的特征与中国固有的文化理念相关。不论传统中国文化多么千姿百态，理念上“道”是中国文化一以贯之的本源，所谓“道生一，一生二，二生三，三生万物。”道的基本构成是阳与阴，两者的关系是对应中有包容和依存，包容和依存中又有支配，阳在其中起主导和支配作用。这种自然哲学被推及到家庭、社会、政治、法律诸领域，沿着它的理路，家庭内，父与子、夫与妻、尊与卑、长与幼；社会上，男与女、贵与贱；政治上，天子与臣民、官府与民间、道德与法律；法律上，国家法与民间法，官治与乡治、彰善与纠过等，都是“道”统摄下的阳与阴二元主从式结构的对应和体现。这种一极（道）二元（阳与阴）主从式（阳主阴辅）多样化（阴阳变化无穷）的理念，可以说是传统中国文化的结构原理。对包括乡约在内的传统中国法律秩序的构成，在文化原理上都可以作如是观。如果你把它放到法律上观察你就会发现，礼法关系、德刑关系就是主从式的关系，都依附于“道”，都要以“道”来衡量，“道”是它们的起点和终点，德主刑辅就是“合道”，反过来那就是“反道”。在法律内部你也可以进一步观察到，政治性的法律和其他法律，刑事法和民事法，它们在编纂体例上都体现了这样一种“阴阳主从式”的结构。《唐律疏议》开篇就说：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，两者如昏晓阳秋相须而成。”表明德礼是治国之本，刑罚是辅，两者的关系就是白天和黑夜，早晨和黄昏，春夏和秋冬的关系。从自然哲学到政治哲学，从法律哲学到立法思想，都是一致的。4，寻求中西法律文化会通之道在找了中国法律文化原理以后，要找西方的就很难了。一是没有很深切感受，西方又是一个很大的概念，里面有很多的不同。在这种情况下，发现不了，发现不了那怎么去比较呢？我就不停地在那儿琢磨，当然是受到很多的启发，特别是受到梁漱溟先生《人心与人生》这本书的启发。梁先生这本书对我最有启发的是，世界是一个人类的世界。当然，世界也是一个自然的世界，但如果我们讲世界的时候，是讲人类存在的这样一个世界。那么在人类的这个世界中，人是一个主体，人的这个主体的世界和其他世界的根本区别在哪里呢？我以为根本区别在文化。大家可以想一想，人类世界最基本的特征是不是文化？文化是从哪里来的呢？文化是从“人”这儿来的，离开了人，没有文化；离开了文化，人也就不是人，是自然状态中的动物。所以说，文化是人类最基本的属性，人是文化的原点，法律文化也不例外。这是一种“追道还原”的方法，把问题还原到最初的起点，从人开始探讨中西法律文化，那么人是什么呢？当然有不同的解释和解答。我以为从人生论哲学出发，无论是作为个体的人还是群体的人类，本质上人的身体与心灵的关系，简称身心关系，是人的原理关系。这意味着人与自然、社会以及人与人之间的关系在原理上可以追溯到人的身心关系，也就是说身心关系是以人为主体的各种关系的原型。人的身心是一种什么关系，没有定论。经验和直觉告诉我们，“心主身从”应是文明时代人的原理关系。心主身从的含义是心灵支配身体。这在文明时代是显见的事实和普遍的现象，蒙昧时代也许并非如此，越原始的人越受身体本能支配。“心主身从”标志着人类进入了文明时代，迄今仍然是人类文明的原动力，人类创造的一切文化包括法律文化背后都有这一原理支配的影子，因此，我将它称之为人的文化原理。依据这一原理，可归入心的范畴的神/人、灵魂、意志、精神、文明等与理性相关的概念，与可归入身的范畴的人/动物、躯体、本能、物质、野蛮等与非理性相关的概念就有了对应关系。心主身从要求后者服从前者，准确地说是理性控制非理性，精神支配物质，神灵指导人类。人类文明共同遵循着这一人的文化原理。人的文化原理在中国文化中的对应体现是阳主阴从，这就是道，用现代话说，即是事物构成的原理。这我们在前面已经谈到。它是传统社会的中国人对宇宙、自然、社会、国家、家庭和人生一以贯之的基本认识。它认为万物由阴阳合成同时内贯阳主阴从的法则，譬如，日与月、明与暗、清晨与黄昏、春夏与秋冬等，前者属阳，后者属阴，两者合成同时阳主阴从构成完美的事物。自然世界如此，人类社会也是如此。按照它的逻辑，天子与臣民、国家与社会、官方与民间、政治与经济、道德与法律、贵与贱、尊与卑、长与幼、男与女、父与子、夫与妻、妻与妾、公与私等，同样是阴阳结合阳主阴从的对应和体现。阳主阴从在中国法律文化中的对应体现是德主刑辅。德代表阳性，刑代表阴性，德主刑辅隐喻阴阳结合阳主阴从。人的文化原理在西方文化中的对应体现是精神对物质的支配和上帝对人类的指导。西方文化有理性和宗教信仰两个系统，从理性系统讲是精神对物质的支配，从宗教信仰系统讲是上帝对人类的指导。这两个系统在时空上有分隔又有重叠，希腊罗马时期和文艺复兴以来是理性支配的时代，欧洲中世纪是信仰的时代，而自罗马帝国后期基督教兴起至今，理性和信仰在对极的同时复有纠缠和重叠。这是我所理解的西方文化的大概。精神对物质的支配和上帝对人类的指导在西方法律文化中的对应体现是理性对非理性的控制（指导与规范）。从苏格拉底开始，理性主义的自然法思想在希腊、罗马、近代欧洲一直是占支配地位的主流法律思想，这一思想在希腊法、罗马法和近代欧洲法中得到了贯彻。按实证主义的科学观，信仰不在理性的范畴内，但在宗教神学体系中，信仰是理性的完美形式，中世纪对上帝的信仰即是那种语境下的理性表达，因此，从它的内部看，不能说上帝指导下的中世纪法是非理性的，应该说它贯彻的是一种不同于自然/人文理性的理性，即以信仰为支撑的神学理性。从十九世纪开始，这几种理性都受到批判，科学理性或者说实证主义成了影响和改造西方法的主要力量。概括来看，体现理性的自然法和神法对具有非理性倾向的制定法和人法的控制（指导与规范），是心主身从的人的文化原理在西方法律文化中的表达。从表象和已有的研究看，中西法律文化的差异已使它们成为两种不同类型的文化。其实，通过还原法，我们又可以发现它们极其重要的共同性。首先，一切法律关系可以还原为人的关系，不论这类关系表现为何种形态，人始终是主体和原点。中西方在协调人与神、人与人、人与社会、人与自然的关系中形成不同的法律文化，但我们没有理由怀疑“人”不是这两种文化的主体和原点，即便在中世纪的欧洲，上帝也是人格化的神。第二，如前所述，在人的身心二元结构中，心主身从是文明时代的人的文化原理，以人为原点发散出去的文化遵循着这一原理。毫无疑问，中西法律文化是人类文明时代以人为主体和原点的文化，内贯共同的人的文化原理。其三，从法的历史经验看，人的文化原理同是中西法律文化展开的轴心和基本的结构模式（原型）。由此可见，中西法律文化在人的文化原点、原理及其展开的轴心和结构模式上有其共同性。从这层意义上说，两者的交流根本上是可行的。这虽是推论，但它是一种符合逻辑的推论。既然如此，实践中中西法律文化的交流为何又困难重重，难题在哪儿呢？依我之见，从人的文化原理出发，两者在心主身从之“心”的内涵偏重与变动上有异，从而造成它们交流的困难。由上推论可知，心在中国文化中的对应体现是阳，阳在法律中的对应体现是德。德是人的一种品质，也即道德，或者说实践理性。中国主流文化认为，人之所以为人在于德，德性是人的根本，是人禽之大别。所以，心主即是德主，德主刑辅即是人的理性对非理性的控制。但由于这种理性的内涵偏重于人内在的品质，体现为人的道德和人格，因此，中国之治可谓之道德之治、人格之治，类于中医，它是一种合乎中国文化之道的理性之治。相对而言，心在西方文化中的对应体现是神灵/上帝/精神，其在法律中的对应体现是理性。西方文化有一基本认识，认为人是理性的动物，理性是人区别于其他动物的本质属性。在虔诚的宗教徒看来，上帝当然拥有最高的理性，人的理性不过是对上帝理性之光的分享。所以，心主即是以神或以人的理性为主。由于西方文化中的理性在内涵上偏重于人的智性和精神方面，表现为人的知识或信仰，因此，西方之治可谓知识之治、信仰之治。法学是一套知识，法治实即是以智性为源头的知识之治，类于西医，它是一种合乎西方文化之道的理性之治。由此我们发现，中西法律文化虽类型不同，但其实两者都是植根于共同的人的文化原理之上的理性控制，所不同的只是理性内涵的偏重有异。为什么会有这种不同，深究下去问题更复杂。我有一条朦胧的线索，但还拿不准，感觉从创世神话和原始思维中发生的宇宙论是分歧的关键。中国是有机宇宙论，西方是机械/神创宇宙论。前者是自动的，道既是个体又是全体，既是开始又是结束，它囊括了一切，外力是无助又无益的，一切依其自然本性是最完美的，人依其本性过有德性的生活便是道的展开和实现，德治或者说人格之治自然成为中国语境中的理性控制。机械/神创宇宙论认为，宇宙是被动而不是自动的，它按照机械（几何）原理或上帝的设计在运行，人类要认识宇宙自然，知识和信仰是最好的途径，理性—智性—知识/信仰使人具备这种特殊的能力，法治或者说知识/信仰之治自然成为西方语境中的理性控制。在内涵偏重有异的同时，值得注意的中西差异还有内涵之内的变动。中国自西汉至清末二千多年，不仅法律文化基本的结构模式没有变化，这一结构中的内涵也没有变动，德主刑辅中的“德”与“刑”始终是儒、法两家合流的内容。原因在于中国文化之道没有变，即宋儒所说的“天不变，道亦不变。”所以，从身与心—心主身从，到阴与阳—阳主阴从，再至于刑与德—德主刑辅，其间相互的对应存续可谓一以贯之。西方法律文化基本的结构模式本身也没有变化，但其内涵中的理性与非理性的内容多有变动。在理性方面，从希腊到现代，自然理性—人文理性—神学理性—人文/科学理性，恰如黑格尔辩证法所谓，肯定—否定—否定之否定一路变动过来。非理性方面则相应而动。这样的情形与内涵偏重一样，长期以来成为传统。这加重了中西的差异。虽然源于人的文化原理的同一性，理性对非理性的控制是中西共同的法律文化结构模式，但双方理性内涵的偏重与变动及由此形成的传统则构成了两者的差异。且不说中西理性有何实质性的分歧，仅此差异已注定了双方交流的困难。然而，困难不是不可以克服的。从理论上讲，共同的文化原点、原理、轴心与结构模式是交流可行的基本保证。在此基础上，文明的内在倾向，人类追求进步的天性，由文化压力所激发出来的革新动力，加之中西在文化交流中所得的经验与智慧，都有助中西法律文化的交流。5，中西法律文化会通的史与思事实也是这样。十九世纪以前中国文化包括以文官制度为核心的广义法律文化经传教士对西方产生了影响，十九世纪以来西方法律文化被大规模移植到中国。这一历史和当下的实践表明，中西法律文化交流的可行已是事实。这与我们通过理论推导所得到的认识一致。同时，具体考察双方交流的实践，可以发现交流总是伴随着激烈的争论以至冲突，特别是中国对西方法律文化的移植引起了观念、制度和部分社会的冲突与混乱。这一事实又印证了们的另一个推导性认识，即中西法律文化的交流是有困难的。以上是事实验证，往下我们做一些分析，看一看中西法律文化交流的可行是否与原理的同一性相关，而困难又是否与歧异相关。毋庸赘言，追求文明和先进是中西文化交流的主要动因。我把这命名为A项。德礼优先（中国模式）还是法律优先（西方模式）是晚清中国在移植西方法律文化中最难的问题，结果是通过继受日本化的西方法律文化并在礼教问题上加以变通而解决。我把这命名为B项。A项表明，中西法律文化在文明和追求文明上是相通的。如前所说，心主身从是文明时代的人的文化原理。基于文化原理的同一性，即共同的文明趋向，交流因此是必然同时又是可能的。B项表明，双方交流的难题恰是我们在前面指出的歧异所在，继受日本化的西方法律文化和继受中的变通这两步程序使分歧和差异缩小到了可交流的程度。从文化原理上讲，中国法律文化结构中偏重于德的理性内涵让出空间，用于接纳西方的理性。这样，双方原先对应于文化原理中“心”与“理性”的内涵—德性与智性、道德与法律、人格与知识—的不同偏重开始调整，在人力和时势的作用下，逐渐向接近—接受—混合—调和—融合的方向变动。我理解这即是中国移植西方法律文化或者说交流中的难题在中国被逐步克服的路径。当下中国法律实践贯彻的一项基本原则是，吸收人类的一切先进文化。这其中当然而且首先包括西方法律文化。这表明，追求文明和先进依然是我们与西方交流最根本的理由和目标。这是历史课题的展开，是人的文化原理在中西法律文化交流中继续发挥作用的表现。当下中西法律文化交流中最具争议的问题是人权，这也是双方的难题所在。但我们将其与晚清的情形稍作比较即可发现，晚清是模式和途径的分歧，现在对法律优先的治理模式和途径已不存争议，人权价值及其保护也是共识，争议的只是人权内涵中不同子项的前后轻重缓急问题。这争议仍然与中西法律文化的歧异相关，因为偏重于德的理性必然赋予人权更多当下的俗世关怀，而偏重于智和信仰的理性自然更关注人权普遍的精神意向。但我们要看到，中西法律文化交流在人的文化原理的同一性基础上，已跨过因理性内涵偏重和变动不同所引起的治理模式与途径的分歧。这是原理范畴内的结构性变动，意义重大，预示着双方交流的难度将比以前递减。现在我们还可以就未来中西法律文化交流的走向试作推论。在未来的中国，无论是大陆还是包括两岸四地的大中华地区，中西法律文化无疑是我们新型法律文化版图中的主色。在这过程中，人的文化原理的同一性和治理模式与途径分歧的弥合将更有力地推进已有的交流，人权难题将在双方的斗争与协调中化解，一方面中国的进步将使源于西方理性的人权的普遍性在中国更多落实，同时，中国的崛起和多极世界的形成，将使体现文化多元性特别是与德性相关的中国人权观获得更多的认同和尊重。届时，中西法律文化交流有望进入对等、互补、会通的新阶段。这样的看法是否过于乐观和武断了，还请大家批评。 （四）新的问题 我从辨异开始，通过寻求联系，试图把握它们的原理，做到会通，实际是自己的一个思考的过程。但问题是事实是这样吗？不一定。我说的这个原理就是这个原理吗？我说的会通就通了吗？所以我说这里面还有许多问号，尤其是你深入到接近原理的时候，更没有把握。我坦率跟同学们说，研究是研究不出来的，没有一个资料告诉我要达到“心主身从”应该怎样做，主要是通过琢磨，通过悟，人文社会科学与自然科学的区别大概就在这里。自然科学要实证，而且在任何同样条件下，它都要能够重复出现，要数量化，实验化，重复性再现。社会科学很难，尤其是社会科学进入到人文的时候，深入到人的心灵的时候，它已经不是一个科学的问题了，心理学都无济于事，它是一个人生论哲学的问题，是一个冥想的问题。要像梁漱溟先生这样的人 ── 最后的儒家，他可以说，我在这里说就不合适了，是不是？但是要把问题按照自己的愿望追问下去，实证研究无济于事，只能是按照那个神游和联想寻求它们的联系，只能是通过琢磨和悟。事实上人文社会科学需要这样一种琢磨，需要这样一种悟。如果人文社会科学全部用自然科学的方法来解决，肯定是不恰当的。自然科学只要科学性，人文科学是有价值性的。你会发现一个现象，人文社会科学一方面要有科学性，否则就会误导，但有时候没有科学性的人文社会科学可能比科学观点还有价值，比如说，卢梭的《民约论》，你说它有多大的科学性？人类就像他说的那样签订协议进入契约社会的吗？说这块地是我的就是我的了，这有什么科学根据？可是谁也不能否定卢梭的《民约论》对人类的贡献，为什么？因为卢梭他发现了人。人并不是个科学体，并不是个简单的自然物，人有一种追求，这种追求无法完全用科学来表达。只要是表达人类美好向往的东西，它一定是积极的，积极的东西即使是不科学的，它也有利于人类的进步。所以我们说，自然科学求真，人文社会科学要把真、善、美结合起来。意义就在这儿。自然科学无所谓善，但是人文社会科学一定要求善，如果没有善，它一定会把人类导向恶，“真”也没用，真要服务于善。说到底是科学为人类服务，不是人类为科学活着。所以说到了一定的程度，也需要实证科学以外的这样一种非实证的神游和联想。不过，这是一个实证的年代，没有证据，人家就要说“你凭什么这样说”，你要拿出证据来，这样你的神游和联想才更容易接受。告诉同学们，现在我已经找到很多证据了。自然科学，人文科学，社会科学，我们的世界，都存在这样的证据。所以我要慢慢地准备材料，以至于我可以从实证的角度说人类世界是“心主身从”的，人是“心主身从”的，虽然也有“身主心从”的时候，比如说，一个人他喝醉了，会不会“身主心从”呢？或者说他愤怒到了极点，他丧失理智了，会不会？但我们讲的是正常的理性的人类，是人类本质意义上的人，他/她是“心主身从”的。关于这个问题，我就向同学们报告到这儿吧。总之，还有很多新问题等待回答。 （五）点滴体会 最后几点体会，我简单提一下。大家都是年轻人，我们实际是一个相对的群体，大家有的比我还要年轻，对不对？（笑声）所以沙龙的组织者跟我讲，“张老师你还要讲一点（经验）”，我说没有经验，他说那说点体会，我说没有体会，他说那就说点心得，我说没有心得，他说那就说点感想。所以，我今天就在这里说点感想。（笑声） 我说无论你做什么事，从事学术或者非学术，你总要做一件事，这就需要你给自己定位。定位是说你决心以学术为志业，以商业为志业，还是以政治或其他为志业。这很重要，不要耽误自己的一生。定位以后，你要有目标。这个目标，我的看法是，年轻的时候要定得高一点，年岁大了降一点没问题，现实主义一点嘛，但年轻的时候要浪漫一点。如果你很小的年龄就很现实了，你的一生没多大意思。（笑声）中国有句老话，“取法其上，得乎其中；取法其中，得乎其下”，如果你取法其下呢？那就得乎其败了。这样不好。所以目标要高一点。然后你要有一个方向。所以说，要有定位，要有目标，要有方向，这很抽象。但相信同学们会有同感。 第二你要坚持。万事你要坚持。能坚持下去首先要有兴趣。有了兴趣还要有热情。没有热情，工作天天做，但是了无生气，没劲。没有激情就没有创造，创造来自于激情。如果你不喜欢这件事情，你干得是很苦的。苦中是不是有乐呢，每个人不同。有的人把苦当作是乐，有的人把苦就是当作是苦，这事很复杂。所以说，你一定要有兴趣，有热情，最后上升到激情。这一点很重要，当然我没有做到，所以我的创造不够我不埋怨自己，因为是有理由的。我看到许多人，一生勤勤恳恳，工作踏踏实实，令我敬佩，但是说实话，就是我个人认为，他这样的人好像没什么亮点，缺乏创造性的东西。虽然我们也没有创造性的东西，但是我们心向往之，你说是不是？ 第三要求深。求深来自于不断的追问。求深有这样几个不同的层次，如果你的追问是针对一个问题的，你就很狭小，结果是一个对策。如果你把问题推到一个很广的范围，高度概括，你就有了一个大面上的认识，认识会有一定的普遍性。如果你再把问题推向纵深，把历史和现实，现象和制度等等，融合起来，你的追问就有了更大的深刻性和普遍性。就是说你对事物认识的深刻，来自于你对事物普遍性的概括和深度的追问。这是成正比的。求深主要是向深度追问下去。朱熹说过一句话：“旧学商量加邃密，新知培养转深沉”。说的是无论“旧学”还是“新知”，只有不断地追问，你才能不断地走向更深的见解。搞西学也好，中学也好，学不分东西新旧，关键要看你是不是“加邃密”，是不是“转深沉”。搞新学浮在表面，那是泡沫；在古老的学说里你不深入，那也是味同嚼蜡，干草一堆，不行。所以说要求深。求深以后更要求通，这是最高境界。通就是要寻求联系，打通关节，异中求同，同中求异，把握规律，把问题引向它最基本的道理，也就是原理。世界上的事物是有联系的，你要用你脑子里的知识寻求你对客观世界的联系性。最缜密的同一性大概就是原理了。在深与通上，要博中有专，专中有深，深中有精，精中有通，做到精通，这样你既是专家也是大家。在座的同学们有人将来是有可能做大家的，我们这一代人——马老师例外——做不到了。（笑声）我们的知识结构、教育背景很难做到大家，你看看费孝通也好，马寅初也好，胡适也好，他们那一代人成为“大家”是有原因的。我要生活在他们那个年代，跟他们一样努力，接受他们那样老师的教育，我也会是大家。（笑声）所以用现代的话说，我们有理由不做大家。 再一个，我讲做学问要真诚。这是一个态度问题。真诚有两点，第一，把学术当科学，有人做了一辈子学问，不把学术当科学，这是很可怕又可悲的。这样很不好，就是真正做出成就，内心也不得安稳。你把学问这么一个神圣性的东西都功利化了，还有什么“人”的意义上的人的尊严可言？第二就是，从事科学，从事人文社会科学要把科学和人文，事实判断和价值判断，真、善、美结合起来，不要一头扎到伪科学中，要用科学的方法，科学的态度，科学的精神，追求科学的认识，但同时一定要有人文关怀，一定要把善、把美加到科学中去。理想不是自然科学所应当担当的东西，但是人文社会科学要把人类对理想的追求担当起来。当你进入到一个高的境界，那就入“道”了。中国文化最高的境界就是“道”。有了“道”，你就从容了。一通百通，“道”可以引导你进入一个比较理想的状态的。今晚的报告我就到此打住。谢谢大家。（同学们对张教授的精彩演讲报以持久热烈的掌声。） 三，评议阶段 马小红教授：首先感谢张中秋教授给我们做了这样一个精彩的演讲。这个演讲是中西法文化的比较，最后带领我们进入了“禅”的境界，令人十分欣慰的是，张教授最后回归到了我们中国的传统的“道”。张教授的演讲真的是对我们很有教益。一个就是说，研究这个问题不讲什么资格，资历，大家有什么问题都可以商榷。首先要有学术的兴趣和热情。说到一个人的理想问题，在确定理想的时候年轻人是比较善变的，就是今天觉得这个好，明天觉得那个好。我看张教授这个经历发展，好像是年轻的时候还比较现实，现在是越来越理想化了。（笑声） 学术观点的异同并不重要，因为学术本身就是一个见仁见智的问题，“仁者见仁，智者见智”，学术的观点可以商榷。陈寅恪先生评价王国维的论点的时候说过——有些记不太准确了，大意是：“先生的观点或可商榷”，但是，先生的学术的精神代代相传。我们这个法律文化论坛的宗旨也就是在这里。纳百家之言，不同的观点都可以讲，但我们要把一个一致的精神——它就是求真的学术精神——传承下去，而且呢，要传播到社会当中去。 在座的各位同学都是学术后进，都是很有前途的，自己的目标是什么，是做专家还是做大家，应该是你们考虑的问题。你们这一代和我们不同，我们过去不能考虑这个问题，现在已经过了时间了，但是你们可以，你们现在的学术环境是很好的。我们要寻求学术观点的共存，会通。时间不是很多，下面的时间留给同学们，可以向张教授自由请教一些问题。 四，提问部分同学问：今天我听了张老师的讲座，受益匪浅。其实我一直有一个困惑，就是你把一个观点表达出来其实比较简单，但是你思考的这个过程是非常痛苦的。首先要想，但你要把一个问题想透了，想通了，很难。张先生的讲座让我想起一句话,“博学之，审问之，明辨之，慎思之，笃行之”，还有“故君子尊德性而道问学，致广大而精微，极高明而道中庸”，我想，现在您做了这么一个东西，就是说人是相通的，我觉得你在讲中国传统文化的时候，中国的文化是讲究和，西方的文化是讲究分，是吧？你就想把中国和西方的传统融合起来，你想的这些东西很有意义。而我的想法是，如果有机会的话，我要到西方去，去体察他们的生活，然后不断地深入，不断地反思。而您现在作为一个中国学者，您没有去过西方，很多事情都是不可测的，您讲的这个东西在他们那里到底有多大的真实性？张中秋教授：你这个问题提得好，你的古典文献的根底也很好。我没有在西方长期留学生活的经历，但日本，德国，美国，意大利，法国等西方国家还是经常去的，主要是作学术访问和交流。但说到中西比较，确实需要在西方的氛围中长期地生活、学习、感悟和观察。光是在那里生活是不够的，方鸿渐不是那样的吗？要有真正的学习、观察和琢磨，这个经历我是没有的，很多东西都是来自理性的认识。同学问：中西方“心主身从”的理性差异如何会通？张中秋教授：在“心主身从”的理性上，中国讲究偏重于德的理性，与西方的知识理性/科学理性和宗教理性是有分歧的。第一，从思想根源来说，中西方很难沟通，中国不可能有西方那种信仰，所以徐国栋教授认为，中国现在这个样子没办法实现法治，中国必须先信仰宗教，再建设法治。为什么呢？因为西方的法治是在宗教的这个背景和土壤中生长起来的，没有宗教信仰它怎么会有对法的信仰呢？他有他自己的切身感受。但是，如果我把这个问题放在一个人类理性的框架内来认识，我认为他那是个人的感言。在中国传统文化里，没有西方那样的信仰传统或者说根基，中国人认为那样的信仰不会给他们带来幸福，西方认为信仰是幸福的源泉和归结，中国人认为幸福是上下左右安排好关系，世俗社会是他们最大幸福的起点和归结点。所以我认为中西方在信仰这个问题上永远是两条路，但在对知识的态度和接受上，中西方是可以相通的。我在前面已经提到。现在中西法律文化的冲突集中在人权上。西方认为，人权是法律中，人一生中最有价值的东西。中国人也不否认，但我们认为，我们面临的问题，我们的文化传统中，还有和人权同样重要的东西，一个人他有没有权，首先他得是一个人，是人就得要有德性。人要正常地、体面地生存下去，德要求普遍的关怀，不能自己过好了就不管别人，一个有德性的人要有关怀，中国的人权中加入这个关怀的德性，西方社会是不能理解的。西方的人权偏重于精神、自由、意志、权利，这一点中国人会慢慢追求的。我相信，随着中国的发展，随着中国在国际格局中地位的上升，西方会慢慢地接受中国的现实，会慢慢接受中国这种德性的关怀，中国也会慢慢接受西方在基本物质生活有保障的基础上的那种对精神生活的追求。但要说两者完全相同，这很难说。这个世界嘛，最后总是和而不同，同一化的世界是乌托邦的，难道不是吗？马小红教授：我先说一下，提问题要单刀直入，直奔主题。下面我提一个问题，给大家做个表率，大家以后就像我这样提问。（笑声）张教授的讲座中出现了一个很关键的名词叫“心主身从”，我就想问一下是“身”还是“神”？张中秋教授：是“心主身从”。马小红教授：好，是“身”，我想问的就是这个。我的问题完了。同学问：我想请教张教授两个问题，第一个问题就是说，“刑起于兵”，是否就可得出中国法起源于兵？如果不是，那又起源于什么？第二个是陈剩勇发了一篇文章《法、礼、刑的属性──对中国“法律”史研究方法论的一个反思》，在这篇文章中他提到，“法即是礼，礼即是法”，您怎样看待礼法之间的关系？谢谢。张中秋教授：这个问题你问错了对象，马老师是专家。（笑声）立时答复，我说不到位，马老师您补充。如果从法律实证主义出发，法律是一种规则，不执行就要处罚，那么中国古代法主要是“刑”。“刑起于兵”的“兵”是一个广义的概念，表示“刑”是从战争和与战争有关的一些行为中产生的。如果根据法社会学的观点，法律是构成社会秩序的规则，那么刑是法，礼也是法。这就是说，你在什么意义上讲中国古代法的起源，这很重要。第二个是说礼与法的关系，马小红老师和曾宪义老师在中国社会科学发了一篇很大的文章，专门探讨礼和法、法和礼的关系，看完之后，我已经分不清礼和法、法和礼了。（笑声）好，下面由马老师补充。 马小红教授：礼和法确实是中国法制史很挠头的一个问题。刚刚张老师说已经分不清礼和法、法和礼了。我的那篇文章发的时间比较长了，简单说，礼就是法，法就是礼。我就是这个意思。礼这个体系，实际上包括了法，法是礼的一个组成部分，我就是这个想法。张中秋教授；刚才马老师说的启发了我，我再补充一点。按照传统中国人的理解，礼就是法，礼、乐、政、刑都是法，这是中国人的“大法”的观念。中国人的法观念认为，法是一种法则和秩序，自然法则就是自然秩序，社会有法则，所以它表现为一种社会的秩序化。所以，如果在中国古代的话语系统里讨论，马老师说的是对的，而且还可以扩大，把礼、乐、政都包括进来。但用现代的法学理论来分析，情况比较复杂，你是从什么角度来谈这个问题的，要有说明，否则会出现很多漏洞。同学问：张老师您刚才说中国传统法是一种非现代化的法，西方法是一种现代化的法，我就一直搞不清“现代”这个词的定义，这个“现代”的标准是什么？完全是西方的标准吗？您说中国法律的现代化是向西方这样一个方向发展吗？还是中国要走自己的路？中国法发展的前途是什么？我认为这是一个很重要的问题。张中秋教授：不仅重要，而且很大。这个问题学界很早就开始讨论了。到今天为止，现代化理论已经有许多学派，外面也编了许多有关现代化理论的书。大家有几点共识，现代化是一个过程，不完全是一种状态。第二现代化有一个从传统向现代转型的时期，这个转型你说它有什么标准吗？以前法学界讨论得很少，主要是一些社会学家、经济学家在那里研究。从经济结构上说，现代化是工商社会经济系统，而不是农业社会经济系统，传统社会是以农业经济为基础的；从社会面貌上说，它是城市化的社会，而不是乡村社会；从政治制度上说，它是一个民主社会，而不是专制社会。民主有多种形态，但它是民主的；专制也有多种形式，但它是专制的。还有一点是从文化上讲，它追求科学的理性文化，而不再停留在巫术、迷信或者类似这类原始的状态。法学家参加以后，在现代性的法治中，标志是宪政，这是很核心的东西。再有就是承认人的主体性，如司法上“法无明文规定不为罪”等等，都是从现代化、民主化这些标准中引申出来的。法制现代化里面有许多可以讨论的。南京师范大学有一个“法制现代化研究中心”，出了相关的书和文章，有兴趣的话你可以去看一下。主持人：由于时间的关系，我们就最后再请两位同学提问吧。同学问：张教授，关于法律文化问题，我听学者有一个说法，就是说西方有那个宪政的文化传统，然后我们国家就缺乏这个文化传统，因为王人博教授有一个观点是说，西方的宪政是各种阶级力量斗争妥协和自然演进的一个结果，我们国家作为一个后发现代化国家，有的学者就质疑我们国家有没有这种现代化的原动力。看到学者讨论的时候，想到光你们学者在那里讨论，制度建立不起来就没什么用，……您怎么看？然后接着还有一个小问题，如果说宪政是法治的前提，这句话正确的话，如果我们的宪政理想实现不了，那我们的法治理想也就根本不可能实现？张中秋教授：就以上的观点，我简单谈自己的看法，不一定正确。王人博教授搞宪政，搞近代中国宪政，是有成就的。有时候，他嘴上是这样说，但内心还是希望中国有宪政。不过有时候他情绪来了，就像他说中国足球，“中国人玩足球是玩不来的”，他有时候也说，“中国人搞宪政是搞不起来的”。但是我相信，王人博教授他内心里是希望中国有宪政的。西方的宪政，确有它的传统，它是通过各种力量的竞合、博弈来实现的一种体制的，这种体制是制度化、法律化的。在这个意义上说，这样的传统在中国是缺乏的。但问题在于，是不是说缺乏这样的传统，中国就不可能有宪政了呢？不然也。为什么这么说？日本，当然日本这个民族大家现在有许多不同的看法，但我们还是要客观地谈问题。日本也没有宪政的传统，但你不能说日本现在的宪政就是很差的宪政；我坦率地说，日本的宪政—— 从它日本国内来讲——是很不错的宪政。再比如说新加坡，我们都知道新加坡是一个以华人为主体的社会，在历史上，华人都没有宪政的经验和经历，但新加坡，当然新加坡的宪政有它一定的独特性，就是说它还是有一定的专制性在里面，但一般说新加坡是一个宪政国家。从这个意义就可以说，人类的一个基本起点就是都追求美好的东西。中国发展到这一步，宪政是一个好东西，没有宪政，中国难以迈向更美好的未来。你说中国要不要宪政？我想，国人，无论是普通民众还是当政者，要求宪政，实现宪政，在这一点上大家是共识的。至于在宪政过程中的曲折、变形，产生不同的争论是很自然的事。原因很简单，你原来没有这样的传统，现在你要在原来不存在的情况下，让宪政在中国扎下根来，甚至还要让它生长、开花、结果，这是一个过程。中国的宪政一定会有比较复杂的过程，所以一定要有耐心。古代日本接受中国唐代法律文化，用了200年，有效运作500年，形式运用大约1000年。所以你可以看到，即使中国和日本是很相近的东方国家，文化类型一致，但日本消化唐代文化还是用了二三百年。法律文化的交流是一个理性的过程，要有耐性，会成功的，时间而已。同学问：张老师，您好！我想问您一个关于和谐的问题。中国传统法律文化讲和谐，还有梁治平先生讲自然秩序中的和谐。和谐是从道德入手调整人与人的一种身份关系，讲的就是要去私。现在我们说要构建和谐社会，我们知道它的具体标准是民主、法治、公平、正义，这些观点是从西方的文化中传过来的，它背后隐藏的是一种权利。那么，我们中国传统的“义”和西方主张的“利”，在构建和谐社会的过程中，它们应该怎样协调，又如何协调呢？张中秋教授：这个问题有深度。中国讲的和谐，它是人类社会、自然社会一体化贯通的；这就是说从自然社会中按照自然的秩序安排，到人类社会中礼法结构下的一种和谐状态。这种礼法结合的社会状态确是通过对人的一种私心的压制和对人类义务的张扬，来达到这样一种“重义轻利”的和谐的。那么，今天我们已经到了这样一个阶段，应该是现代法治，“义”与“利”单看冲突是很大的。中国传统意义上的和谐，它在结构上要有一个转换，要承认“私”的正当性、合法性，如果没有对“私”的正当性、合法性的承认，和谐社会在现代中国难以建立。为什么呢？因为现在的和谐社会除了它的政治上的形式以外，很重要的一点就是百姓的正当、合法的要求和利益都要得到法律的认可。所以我想，传统中国在这个问题上要有一个转换。好在现代中国的普通民众也好，官方也好，实际上已经完成了这个转换。你看民众的私权实际上已经在宪法、刑诉法和民法草案中明确、合法地确定下来了。这是一方面。另外，我还要补充一点，传统中国的法律是义务性较强，权利性较弱，但不等于说它不承认“私”，也不等于说没有权利的存在。中国是一个关系性的社会，就是说一个东西的价值要把它放在一个关系中才能凸现出来。比如说“我”的存在要放在我的家庭中，我的家族中，或者是放在我的一个放大了的家族的国家中来认识。如果单独看个人，都没有价值；这个群体离不开你，你离开这个群体也没有意义。所以说，人处于一个整体的时候，他的权利就体现出来，比如说，你处在一个家庭里面，妻子一直处在夫权之下，处在她丈夫的压力之下，这是不是说她就没有权利呢？不是的。相对丈夫看起来，她的权利是很小的，但是，在妻子和她的子女的关系中，她拥有和她的丈夫很接近的对子女的教育权、规劝权以及其他权利。还有，妻子，对于她丈夫的第二个老婆—— 妾，她也是有权利的；她的权利就相当于她和她丈夫的权利结构的移植。同样，大妾对于小妾也是有权利的。所以说，通过这种关系性对应，中国人不是没有权利，他的权利在关系中。但是相对来说，每个个体的权利较弱，个体的权利都集中到了特别的个体—— 丈夫、家长、族长、州长、皇帝。所以，造成这种个体的权利不平衡，但它在人的个体的结构中，又是这种主从式的关系体现。主从式关系是中国人认为的人类社会的合理结构关系。还有就是日本的学者寺田浩明，他研究中国清代的土地转让，他就发现一个现象，就是西方是从每个个体出发来考虑整体的利益，它的法律基本是建立在个体的权利基础之上的，个体权利的结合构成一个整体的权利，从而形成一个法的秩序结构。中国是从整体出发考虑个体利益的，整体赋予个体一个必要的意义。他认为，这两种出发点最终是有相交的方面的。他谈得有些道理。主持人：那就再有最后一个问题吧，看大家讨论得这么热烈。同学问；张老师，我不知道我听得是不是有问题，刚才您在谈到秩序结构的时候谈到一个国家法和民间法的问题。您说国家法是主要的，民间法是次要的。但是在中国传统农业社会，或者说乡土社会中，我感觉还是民间法是主要的，比如说家规乡约，一个人可能一辈子接触不到国家法，这个问题您怎样解释？张中秋教授：这个问题要看从哪个角度来理解，从正式制度层面来讲，国家法是高高在上的。你会注意到，家规也好，乡约也好，社约也好，等等，它是不能违背国法的。国家法的要求进一步在家规、乡约、社约中转换成了它们自己的要求，民间法是不能与国家法相冲突，否则，不仅无效，而且还要法办那个制定者。第二，国家法是控制整个社会的宏观秩序，民间法是一个基层的、日常生活的秩序安排，从这个意义上说，一个是宏观的，一个是微观、具体、日常的。因此，你的说法也是有一定道理的，对一个普通人来讲，他生活的世界很小，他的生活很简单，与他发生关系的是家礼、家法、乡规、民约，从这个意义上讲，这些对他的影响确实更直接。但是，一旦你的问题超越了乡规民约的时候，国家法肯定是要处理的；而且当你的乡规民约处理的不合理的时候，它还可以干涉。国家法是从宏观上、方向上、精神上控制和指导着民间法的，但从功能上来说，普通人可能感觉到乡规民约更具体和日常化。马小红教授：这个问题我再补充一下。刚才提问题的是孙海平吧？去年我给你们讲过中国法制史的课，我记得我说过中国这个民间法，好像是不存在的，就是说没有这个民间法的存在。另外我感到中国没有二元社会，社会和政治其实形不成二元的体制，所以说没有一个和国家法相互制约的民间法的存在。第二个问题呢，家法、族规、乡规、民约都要得到国家的认可。我还特意给你们讲过，就是到皖南去社会调查的时候，这些乡规民约都是要到县政府、县衙备案，人家才能承认。怎么我讲过了就全忘了呢？（笑声）张中秋教授：从法律位阶上说，传统中国确实没有与国家法对等的民间法，因此，国家法与民间法的二元说法容易引起误解，但民间法只是一个框架性的概念，表示国家法以外的各种民间规范和习惯，这是确实存在的一元或者说一个系统，不过它们与国家法的关系是主从式的。所以，我说国家法与民间法的关系是“一极二元主从式”的。五，主持人答谢主持人：好，让我们再次以热烈的掌声感谢张教授给我们带来的精彩演讲。马小红教授：希望大家回去好好体悟一下。主持人：我们这次活动到此结束，希望大家继续关注我们的法律文化论坛。谢谢大家。（记录整理：苑媛）
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