中闻•财经法论坛：新《证券法》焦点透析
中国人民大学研究生财经法研究会北京市中闻律师事务所中闻%26#8226;财经法论坛（第二期）徐明：新《证券法》焦点透析主讲人：徐明（上海证券交易所总经理助理、华东政法学院教授、博士生导师）主持人：徐阳光（人大法学院04级经济法博士生、人大研究生财经法研究会会长）时间：2005年11月28日晚6:30～9:30地点：中国人民大学贤进楼B501法学院学术报告厅主持人： 非常欢迎同学们光临本次论坛，在这里首先介绍一下论坛的性质。我们是由人大法学院主要是经济法专业的博士和硕士研究生，联合人大公共管理学院、财经学院的研究生组成的中国人民大学研究生财经法研究会，于2005年10月经院团委批准、学校团委注册登记，属合法成立的群众性学术社团。 2005年11月12日，我们在中国人民大学逸夫会议中心召开了研究会成立大会暨首届“中闻%26#8226;财经法论坛”，主题为“财政转移支付法律制度研究”。中国人民大学法学院徐孟洲教授、朱大旗副教授，北京大学法学院刘剑文教授，中国社科院法学所邱本教授等众多嘉宾出席了成立大会暨首届论坛。“中闻%26#8226;财经法论坛”是我们研究会和北京市中闻律师事务所联合推出的学术交流平台。 今天，我们有幸请来了上海证券交易所总经理助理，华东政法学院教授，博士生导师，中国人民大学法学院90级博士徐明老师来为我们作这次讲座，同时，也是我们财经法论坛的首讲。大家也知道，徐老师在证券业做了许多年，积累了丰富的实践经验；同时，在学术方面也是颇有建树。下面，我们就把时间交给徐老师，请他为我们作精彩的报告，大家欢迎。 徐明： 谢谢！很高兴来人大，我是人大90级博士，93年毕业，回到母校很高兴，特别亲切。研究生财经法研究会要我说说证券法的有关问题，也没做什么准备，我想我就先说说，然后留点时间给大家讨论。大家也知道证券法刚刚修改，引起的震动很大，是非常大的一件事，大家也很关心。我首先说说为什么修改证券法，然后说说做了哪些修改。 第一部分 1999年证券法出台的原因及历史背景 原来的《证券法》从1999年施行至今已6年了，现在看来，证券法还有许多不完善的地方。但是，我们必须看到，在1999年《证券法》施行之前，证券法的制定用了6年的时间，证券法的制定离不开这6年时间里中国证券市场当时的历史背景，那么当时的历史背景是什么呢？主要体现在以下几个方面： 一、股权分置的现状与原因 1999年证券法实施时，中国证券市场上上市公司的股权是分置的，国家股、法人股不流通，只有社会公众股流通。按公司法学理论，对于同一个上市公司，应该是同股同权同利，不应该是在一个上市公司中，一部分股票不上市流通，而另外的一些股票上市流通。同理，对同一上市公司区分两种不同的股票，既有A股，也有B股两种不同股票并分别针对国内投资者和境外投资者，也是法律上的问题。那么，明显在法律上存在问题，为什么还要这样做呢？实际上，也是迫不得已 的，当时之所以存在这种分置状况，其原因主要有：1．意识形态有争议。一是对对股份制有争议。对搞不搞股份制有争议，一部分人认为，搞股份制就是搞私有化。二是对国有资产的认识不一致：国有资产不能上市流通。国有资产上市流通就等于国有资产流失。2．当时的证券市场非常弱。在现实中，当时证券市场非常弱，90年证交所成立后，只有“老八股”，上市公司和证券公司都很少。而上市公司很多都是国有公司改制成的。国有公司大多数是国家股或法人股，如果全部国家股、法人股全部上市流通，市场是承受不了的。 国家从国策的角度要对外开放，但市场如果全部对外打开，当时证券市场很弱：法律不健全，没有经验，风险控制能力低，市场资本很少。而国外在这些方面都比较健全成熟而且资金多规模大，如果完全对外开放，很容易控制我们的市场，这是我们不愿看到的。如果资本市场完全对外开放，允许境外投资者直接购买股票，就会使境外投资者非常容易地直接成为上市公司的大股东进而控制公司管理层，容易进入核心行业，冲击我们的行业、垄断我们的利润。但是，我们又必须对外开放，表明我们在资本市场上对外开放的决心，因此，对资本市场来说，既不能封死也不能一下全部开放，故把上市公司的让出一块让境外投资者参与。 3、 金融是一个国家的脊梁。金融是一个国家的脊梁，而证券又是金融中比较前沿的，因此，资本市场的安全对一个国家来说是极其重要的。因此，国家股、法人股不上市流通，A、B股分割，在当时也是处于对资本市场安全和中国的实际情况考虑的。对境外开放还存在一个汇率风险问题。 二、东南亚金融危机对1999年证券法的影响 1999年证券法制定过程中，发生了东南亚金融危机。虽然东南亚金融危机对我国证券市场没有实质性的冲击，但是对决策者们带来了思考、对证券法的立法却产生了一定的影响：我们的金融制度如何完善？要不要制定更严格的规则？实际上，旧证券法采取的是较为严格的立法指导思想。比如旧法中实现“分业管理、分业经营”，银行的资金不能进入证券市场等，不能让资本市场的风险影响银行，如这样，金融市场就乱了，会危及到整个国家的金融安全。 三 、1995年的327国债期货事件对1999年证券法的影响 1995年2月23日，上海证券交易所发生了震惊中外的“327”国债事件，上证所一天交易达到上千亿元，国家紧急叫停国债期货交易，该事件所带来的遗留问题处理了五年，交易所涉及到几十亿的债务。“327”国债期货事件事后被著名经济学家戴园晨称为“中国的巴林银行事件”，影响深刻。这一事件对资本市场是否要搞衍生产品产生了影响。 四、当时的证券市场比较多、比较乱 在证券法起草之初，在大陆，除了沪深所之外，北京还有两个自动报价系统；全国还有二十多家证券交易中心；还有OTC（柜台交易）。证券市场层次比较多，也出现了很多问题，情况比较混乱，国家决心整顿市场秩序，对证券交易中心、证券报价系统、柜台交易等进行了整顿。在证券立法中，也体现了这样的思想，因此只允许证券交易所作为证券交易场所。 五、证券经营机构多，问题也很多 当时，不但是专业性的证券公司，还有信托公司（从中央到地区一级的信托公司都可以拿金融经营许可证和证券经营许可证）、有财务公司，农村和城市的信用社等等多可以从事证券交易活动。许多从事证券经营的公司从资本市场获取的巨额利润用来填补该公司在其他方面的亏损。 六 、银行资金违规入市现行非常严重 在证券市场行情非常好的情况下，银行的资金进入股市的情况特别严重，银行因此出现了许多问题，中央下决心处理了一些银行的行长。而且企业炒股很厉害。有些企业甚至不搞生产经营，将从银行通过种种渠道融资的资金直接拿到证券市场来炒股。大量的违规资金进入股市。 第二部分 1999年证券法的指导思想及存在的争议 一、1999年《证券法》制定的指导思想 基于上述历史背景，1999年《证券法》的指导思想，总体体现一个“严”字。具体表现在： 1．对证券市场的分业管理、分业经营。将证券业在管理、经营方面同银行业、保险业、信托业等分离开来。1999年《证券法》总则中对证券市场采用分业管理，分业经营，不允许混业管理，混业经营。 2．设定证券交易场所比较严。只认可证券交易所作为证券交易场所，股票等只能在证券交易所上市和交易，不能在报价系统交易，其它的交易市场基本都被整顿掉了。 3．对入市的资金进行了较为严格的控制，不允许信用交易。而国外是允许的（95年前上海证券交易所证券交易采取的是T+0交易，之后就不再允许资金的重复使用，不允许T+0回转交易，A股采用T+1，B股采用T+3）；而且，不允许违规资金入市，把银行资金封掉，不允许国营企业炒作。（当然，“炒作”在法律上作何解释，这是一个有争议的问题） 4．对证券市场的创新进行限制，证券衍生品种不被法律认可，表现为证券品种较少，只有股票、债券和基金；证券产品很少，没有衍生品。不过，现在有了权证，ETF等品种。 5.对证券在交易所上市的，交易只能是集中竞价的方式。证券交易方式受到限制，不允许回转交易、大宗交易、坐市商制度等存在。 二、1999年证券法制定中存在的较大争议 1.关于证券法的调整对象。一种观点认为：调整小证券——主要指股票；第二种观点认为：要调整大证券——股票及基金等其他品种。立法最终采用了第二种观点。 2．关于证券市场的经营和管理。争议是混业管理、混业经营还是分业管理、分业经营。立法最终采纳了是分业管理、分业经营的观点。 3．关于证券发行的审核。对于发行是采取实质性审查还是实质性审查。实质性审查，对是否合法、真实等都要进行审查。后来采取：对股票采取核准，对债券采取审批的方式。并规定证券监管机构设立专门的审核委员会。 4．关于证券交易场所。是实行单独的证券交易所，还是多个证券交易场所，即证券交易所加其它交易场所？主张应采取单一的证券交易场所的理由为：我国是散户市场，绝大多数为散户投资者，而且目前电脑非常发达，可以进行全国联网，单一的证券交易场所可采用联网的形式完全满足全国不同地区，不同投资者的需求，因此没有必要设立多种形式的证券交易场所。主张应采用多种形式的证券交易场所的理由为：我国西部等欠发达地区可以通过其它方式受惠，证券交易所可以满足经济较发达地区的投资者的需要，而其他形式的证券交易所场所可以满足经济欠发达地区的投资者的需要，证券市场应该是个多层次的。立法最后采取的是单一的证券交易所。 5．关于证券交易：对是否允许融资融券，可否信用交易有不同的看法。在证券法的制定过程中，特别是在1995年前，证券交易所采取的是T+0交易，证券公司存在透支买卖股票的情况，而证券公司场内代表和场内交易员（红马夹）也有许多利用种种便利，进行非法融资。当时红马夹在场内报单时接了公司电话后输入交易指令，他们可以利用T+0透支买卖股票，同一笔资金一天来可以利用几次来买卖股票，而透支的资金实际上是用了投资者存放在证券营业部的资金，相当于用证券营业部的钱炒股，利用这个漏洞，赚钱后原来的投资者的存宽并未减少，看不出来变化，而融资者因买卖的股票上涨赚到了钱。当时，这种行为被认为是违法犯罪行为，涉及挪用公款罪，许多交易员因此触犯刑律，走上了犯罪的道路。虽然对这样一种行为是否是犯罪，是否涉及到刑律在法律界还存在不同的看法，一部分人认为，融资融券、信用交易在属性上是一种民事行为，是国外证券交易市场上普遍采取行为，所涉及到的是民事违法行为和民事责任，不涉及刑事责任。而另一部分人认为，根据我国刑法关于挪用公款罪名的规定，红马甲的上述行为完全符合该罪所具有的犯罪构成四个方面的要件，即在犯罪主体、客体、主观方面、客观方面与挪用公款罪的特征吻合。尽管在罪与非，民事与刑事的看法上，观点还不太一致，但在当时的条件和背景下，融资融券和信用交易出了很多问题，立法上明确规定融资融券、信用交易还不具备条件。 6．关于证券经营机构。在制定过程争议比较大的是采用证券经营机构名称还是证券公司的名称？采用证券经营机构的名称意味着除了证券公司之外，其他类型的金融机构都可以从事证券经营活动，采用证券公司名称意味着只有证券公司才能够从事证券经营活动，法律上赋予证券公司证券经营活动的专属权。由于，当时证券经营机构比较混乱，问题较多，在证券法制定的后期，国务院已对证券经营机构的混乱现象进行了清理整顿，因此证券法最后只专章规定并使用了证券公司的名称。 7．关于证券监管机构。对资本市场的管理，在中央部委层面，除了中国证监会外，能够对市场在某一方面进行管理的还有一些部委，如人民银行、财政部、国家税务总局等都或多或少地能参与了资本市场的管理。但对证券市场的管理机关可因其主要职责是否为管理证券市场而有所区别。除了中国证监会外，其他的部位机关尽管也从某一方面参与到对资本市场的管理，但这种管理并不是其主要职责，而只是其职责中的一部分，而中国证监会的主要职责或者说唯一职责就是管理整个证券市场，因此两者要有所区分。证券法是有关证券市场的法律，所要规定的管理机关应是将对证券市场管理作为其主要职责的机关，而其他的管理机关则可以在其他的法律中规定。因此证券法最后确定了管理机关只有一家：国务院证券监督管理机关，即中国证监会。它是证券市场唯一的主管机关。 8．关于准司法权。证券市场主管机关在对市场进行监管的过程中到底有多大的权力？也存在不同的看法。有的认为，应赋予中国证监会更多的权力，赋予它拥有准司法权。因为证券市场违法犯罪的情况是经常发生的，而且证券市场违法违规的特点比较明显的是，科技化手段很高，市场变化无常，犯罪行为瞬间即逝，不易发觉，发觉了如果没有强有力的手段和措施，也不易取证和查证落实，内幕交易、操纵市场等就是典型。因此，为了及时打击犯罪行为，及时查处案件，应赋予证券监管机构 更大的权力。国外也是这样做的，比如美国的证券市场主管机关美国证券交易管理委员会（SEC）权力就很大。有人认为，中国证监会本身的权力已很大的，再赋予更大的权力，谁来监督这样的权力，且司法权是独立的，只有司法机关才能拥有，因而证监会的权力应适当。1999年《证券法》中体现了后者的观点，对中国证监会虽然赋予了一定的权力，但权力的规定并不到位，比如资金和财产冻结权、限制交易权等都未规定。 第三部分新证券法修订的原因 前面讲那么多，目的就是要说明1999年证券法已经存在许多问题，必须加以修改和完善。2005年证券法修订的原因是：1999年《证券法》已经不能完全适应新形势发展的需要，不改不行，否则，市场没法发展。具体表现在两个方面：一是金融体制和市场经济在不断深入要求证券法进行修改。放眼世界，经济全球化，一体化已是不争的事实。我国在加入WTO时，已承诺金融市场包括资本市场对外开放，允许国外金融机构和投资者进入我们的市场，我国的金融体制和市场。二是证券市场发生了很大变化，结算、交易、监管等都发生了变化。旧证券法没有确认证券衍生产品，而国外，衍生产品相当发达，有着较为完善的规则。以权证为例，许多国际的证券市场的权证数量达上千种比如德国，我国香港也有1000多个权证。再比如，就证券法只确认了证券交易只能采取集中竞价的方式，所有的证券交易都必须在证券交易所采取集合竞价和连续竞价的方式，这一规定，使其他方式的交易比如大宗交易就无法实现，而大宗交易在实践中的确是需要的，比如在收购中，采取集中竞价的方式只能使大机构投资者（收购者）与散户投资者一样都需要在报价系统和交易系统中申报，购买股票，股价就会涨得很厉害。对收购者来说，收购成本很大。假如可以不通过集中竞价的方式，成本可以降低。还有一些情况也需要大宗交易。因此，集中竞价的交易方式实际上是限制了市场的发展和创新，交易所对市场的发展创新缺乏灵活性和法律上的支持。而国外交易所机制很灵活，这样中国的证券交易所参与国际竞争能力不足。而在登记结算环节上，就证券法也显出不足，在证券交易后，由登记结算机构来做中央担保进行交收，未实现货银兑付，一些投机者甚至违反犯罪者就利用这个漏洞，使登记结算机构风险很大。327国债回购事件就是一个例子，所以新法就改了这一点。这是两个总的原因。 2005年《证券法》修改的具体原因有： 1．上市公司的治理结构问题很大。大的方面：股权结构有问题，由于上市公司股权分置，我国的证券市场和上市公司始终无法和国际接轨。小的方面：存在一股独大的情况。开股东大会时大股东可以一票否决。在投资、资金运用、公司分配方案、送配股等都可能向母公司、集团公司或关联公司倾斜。也可能涉及很多的关联交易。还可以利用上市公司担保，母公司、集团公司等向银行借钱。由于由上市公司担保，银行也愿意给上市公司融资，原因是，上市公司相比其它公司信誉要好一些，而且上市公司可以通过其它方式发股、配股再进行融资，银行不太担心担保人的资金来源。由于一股独大，在董事会里面，大股东做董事长，一年开一次股东大会，平时就董事会、或董事长说了算。经理层、监事会也有问题。监督也不到位。经理层成为实际控制人，经理层和公司有利害关系。 2．证券经营机构极不规范。在自营、委托资产管理、投资银行等方面出现了许多问题。近年来，经常有证券公司出现很大的经营问题，出现巨额亏损。很多证券经营公司出了问题被接管或重组，有的进入破产清算程序被清算。 3．发行、交易、登记制度中不完善。 在发行方面，虽然旧证券法对公开发行做了一些规定，证监会也有发行审核委员会，但在发行过程中，很多拟上市公司很不规范，还是看单配菜，根据证券法和证券发行方面的有关规定，制造各种虚假的文件，存在大量的虚假的信息披露，一切以融资作为最大的目的。在配股过程中都也存在这样或那样的问题。证券发行制度非常不规范。 在证券交易方面，也存在很多问题。证券交易制度不够完善，交易方式单一，比如只允许采取集合竞价的方式进行交易，而在法律上不能够其他的交易方式。使得交易不够活跃。 在证券登记结算制度方面，由于没有采取DVP即货银兑付的结算方式。使证券登记结算机构存在着极大的风险，一旦证券登记结算机构承受不了这种风险，就会面临着破产。而证券登记结算机构破产，就意味着证券市场的后台无法存在，证券市场也就不存在了。 4．对中小投资者保护不到位。大股东处于优势地位，一股独大，在上市公司中，常常控制公司股东大会和董事会，非法占用上市公司的资源，利用公司进行关联交易，挪用公司资金、利用公司为大股东或者其关联公司进行担保甚至和它人联手操纵公司股票价格等等，大股东侵犯中小股东尤其是小股东合法权益的情况经常发生。因而，旧证券法对中小投资者的保护不到位。 5．监管手段乏力，法律责任规定过于原则。市场很多资金来自于银行，通过一些过桥，最后进入到资本市场。当时证监会无权查银行，银行对客户资料保密。而且证券市场中很多违法、违规是高端的，很多违法、违规采取很隐蔽的方式。曾经做过市场监察总监，专门负责对二级市场进行监察，发现二级市场存在违法违规的手段五花八门，要及时查出来是非常不容易的。即使查出来，在法律责任的承担上也是有限的。违法违规者在违法成本上是较轻的，有的明明知道是违法犯罪，但由于处罚较轻，就敢于以身试法。因此，在法律责任方面，证券法和刑法应该加重加大违法犯罪成本，使违法犯罪者不敢轻易做。除了，相关刑事责任之外，在证券法中，还应加大民事责任的规定，应加重违法者对受损害的投资者民事赔偿责任的规定。 6．对创新限制，活力不足。旧证券法没有对证券衍生产品的规定，是证券交易所及证券市场对证券品种的创新受到较大的限制。在证券交易方式等方面的限制也非常大。在交易所工作了这么多年这方面的感触特别深。 上述六个方面问题实际上还不止这些规定，导致了对旧证券法的修改势在必行。 第四部分 关于新证券法的修改内容 近年来，旧证券法存在的问题越来越显现出来了，许多同志感到修改旧证券法的必要性。近年来，相继有230位全国人大代表呼吁修改证券法，此外还有一大批专家、学者以及政府部门、监管机构、业界人士和从事实际工作的同志要求修改证券法。鉴于此，全国人大决定修改证券法，从2003年7月开始相继成立了证券法修改领导小组、工作小组、专家小组，工作小组负责证券法的具体修改工作，这些小组进行了在全国各地广泛调查、尤其在上海、深圳等证券市场的中心进行了深入调研，举行座谈和研讨会等各种形式的会议，包括国际性研讨会。2005年4月24日、8月23日分别在全国人大常委会进行了一读、二读，并最终于2005年11月27日三读通过了证券法修正案，新证券法于2006年1月1日正式施行。 证券法的具体修改内容：从发行、上市、交易、结算、监管、服务等都做了修改。从214条改为240条，增加53条，删除27条。改动面相当大。另外证券法在结构上也做了调整，与公司法接起来了。很多公司法的内容移到证券法中，如上市公司中的相关内容，由于上市公司作为公司的一种特殊形态没有必要单列在公司法里，因此该章的相关内容移到新证券法里，使公司法和证券法在结构上更加协调。 具体的修改主要是八个方面的内容： 一、积极稳妥地推进市场改革创新 新的证券法拓宽了证券市场创新的法律空间。许多属于创新的内容，规定可以由国务院另行规定，为证券市场的发展创新在法律了预留了空间具体体现在六个方面： 1，证券衍生品种的发行和交易，比如新证券法第二条第三款规定“证券衍生品种发行、交易的管理办法，由国务院依照本法的原则制定”。同时取消了旧证券法集中竞价方式而仅规定集中交易方式，比如新证券法第一百零二条规定“证券交易所是为证券集中交易提供场所和设施，组织和监督证券交易，实行自律管理的法人。 2．在坚持分业管理的前提下，为证券业、银行业和保险业的相互融合放宽了限制，预留了空间，比如证券法第六条规定“证券业和银行业、信托业、保险业实行分业经营、分业管理，证券公司与银行、信托、保险业务机构分别设立。国家另有规定的除外。” 3．融资融券得到了法律的确认。融资融券是信用交易的一种形式，在国外的证券市场上是非常普遍的。在我国旧证券法是禁止进行信用交易的，因而也不允许融资融券，实际上融资是利用融资者的信用借钱，融券则是利用融券者的信用借用证券。融资融券证券交易过程中可以起到以小博大，对市场的交易量有放大效应。新证券法第一百四十二条规定“证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准”。4．进一步明确了依法拓宽资金入市的渠道。新证券法将原有的“国有企业不得炒股”予以删除并在第八十一条中规定“依法拓宽资金入市渠道”从而使国有控股企业，包括银行、保险的、社保基金都机构入市。新证券法还对国有企业和国有控股企业进行了规定，在第八十三条中将国有企业和国有资产控股的企业不得炒作股票的规定修改为“国有企业和国有资产控股的企业买卖上市交易的股票，必须遵守国家有关部门规定” 5．肯定了多层次、多种形式的证券市场体系。规定公开发行证券可以在证券交易所上市，还可以在经国务院批准的其他证券交易场所交易，比如在证券交易所上市的公司由于连续三年亏损，根据证券法和中国证监会有关法规的规定被摘牌后，可以到另外的市场即代办转让系统进行交易。这样的话，对退市的股票就有了去向，形成了除了上海、深圳两家证券交易所之外的第三市场。而新证券法有关其他证券交易场所的规定，更是为各种形式的证券交易场所提供了法律上的空间。第三市场被提到了议事日程。证券法第三十九条规定“依法公开发行的股票、公司债券及其他证券，应当在依法设立的证券交易所上市交易或者在国务院批准的其他证券交易场所转让”。 6．肯定了证券交易方式的多样化：把集中竞价中的“集中”两字去掉了，为大宗交易包括坐市商制度等提供了前提和条件。而这些制度在国外的证券交易场所都是非常普遍的。证券法第四十条规定“证券在证券交易所上市交易，应当采取集中交易的公开方式或者国务院证券监督管理机构批准的其他方式”。 二、加大了投资者保护力度突出强调了对投资者尤其是中小投资者合法权益的保护，补充完善了相应的制度。具体体现在五个方面： 1．投资者保护基金。新证券法明确规定了，要建立投资者保护基金。目前，已有中国证监会、人民银行、财政部等单位成立了中国投资者保护基金有限公司。其具体办法有国务院证券监督管理机构制定了出来，大大加强了对投资者的保护力度。 2．强化对投资者证券和资金安全的保护。证券法第一百三十六条、第一百三十七条、第一百三十八条、第一百三十九条、第一百四十条、第一百四十一条、第一百四十五条、第一百四十七条等都对投资者的证券和资金安全进行了规定，和旧证券法相比，大大加强了对投资者在这两个方面的保护。比如证券法第一百三十六条规定“证券公司应当建立内部控制制度，采取有效隔离措施，防范公司与客户之间、不同客户之间的利益冲突”，第一百三十七条规定“证券公司的自营业务必须以自己的名义进行，不得假借他人名义或者以个人名义进行”。 3，完善了股东的知情权。发行的股票与上市不是一回事，公司股票发行后，并不意味着一定要在证券交易所上市，但我国目前基本上是发行了股票意味着该公司的股票一定会在证券交易所上市，只不过是何时上市。但这次新法中规定，证券交易所可以对股票发行后的上市可以单独制定标准。招股说明书登之前，行公开发行股票要进行预公告，使投资者能够知晓公司的情况，强化了投资者的知情权。证券法第二十一条、第二十三条、第二十五条等等完善股东的知情权作了规定。第二十一条规定“发行人申请首次公开发行股票的，在提交申请文件后，应当按照国务院证券监督管理机构的规定预先披露有关部门申请文件”，第二十三条第一款规定“国务院证券监督管理机构依照法定条件负责核准股票发行申请。核准程序应当公开，依法接受监督”，第二十五条规定“证券发行申请经核准，发行人应当依照法律、行政法规的规定，在证券公开发行前，公告公开发行募集文件并将该文件置于指定场所供公众查阅。发行证券的信息依法公开前，任何知情人不得公开或者泄露该信息”。 4．强化了诚信义务和民事责任。具体规定了上市公司股东、董事、监事、高级管理人员的诚信义务和民事责任。对董事、监事等高管人员设定了诚信义务和民事连带责任。证券法第六十八条、第六十九条对此也作了规定。证券法第六十八条规定“上市公司董事、高级管理人员应当对公司定期报告签署书面意见。上市公司监事会应当对董事会编制的公司定期报告进行审核并提出书面审核意见。上市公司董事、监事、高级管理人员应当保证上市公司所披露的信息真实、准确、完整”，第六十九条规定“发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料，有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、上市公司应当承担责任，发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任”。 5．加大了民事赔偿责任力度。补充和完善了内幕交易、操纵市场、欺诈客户等违法行为的民事赔偿制度。对操纵股市等行为给投资者造成的损失，高级管理人员应当承担赔偿责任。证券法第七十六条、第七十七条、第七十九条、第二百十四条等都作了规定。比如证券法第二百十四条规定“收购人或者收购人的控股股东，利用上市公司收购，损害被收购公司及其股东的合法权益的，责令改正，给予警告；情节严重的，并处以十万元以上六十万元以下的罚款。给被收购公司及其股东造成损失的，依法承担赔偿责任”。 三、在发行和上市方面作了进一步完善。具体体现在七个方面： 1．为规范证券发行制度，完善统一监管，明确规定了公开发行和非公开发行的界限。在实践中证券的非公开发行相当普遍。因此证券法第十条规定“公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券”。 2．为进一步提高发行审核透明度，规定了证券发行前公开披露信息的制度。证券法第二十一条规定“发行人申请首次公开发行股票的，在提交申请文件后，应当按照国务院证券监督管理机构的规定预先披露有关部门申请文件”。3．增加发行撤销、发行失败的规定，强化发行人的风险意识和法律责任。证券法二十六条规定“国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门对已作出的核准证券发行的决定，发现不符合法定条件或者法定程序，尚未发行证券的，应当予以撤销，停止发行。已发行尚未上市的，撤销发行核准决定，发行人应当按照发行价并加算银行同期存款利息返还证券持有人；保荐人应当与发行人承担连带责任”。 4．建立了上市保荐人制度，进一步发挥中介机构的作用。由于保荐人和上市公司在许多方面利益是一致的，在对拟上市公司的上市及保荐人的保荐过程中，中小股东处于弱势，其合法权益有可能受到损害因此，证券法对保荐人的责任进行了规定。证券法第十一条、第四十九条、第一百九十二条等分别对保荐人作了规定，要求发行人在公开发行股票、可转换债券以及申请股票、可转换债券或者法律、行政法规规定实行保荐制度的其他证券上市交易的都应当聘请具有保荐人。并对保荐人的义务和责任进行了规定。比如证券法第十一条规定“保荐人应当遵守业务规则和行业规范，诚实守信，勤勉尽责，对发行人的申请文件和信息披露资料进行到底审慎核查，督导发行人规范运作”。 5．增加上市公司控股股东、实际控制人的概念，规定了上市公司控股股东、实际控制人，上市公司董事、监事、高级管理人员诚信义务的规定和法律责任。上市公司的控股股东、实际控制人往往在公司的后面，在从事相关动作时，是不易被发现的。给证监会和证券交易所对控股鼓动和实际控制人的违法行为的监管带来了一定的困难。证券法对实际控制人在信息披露方面有规定，出了问题在法律责任上也有规定。使证监会可以对实际控制人提要求，对其进行监管，加强了证监会的权威。证券法第六十六条、第六十九条、第七十一条、第二百一十四条等都作了规定。， 6．提高了发行审核透明度，拓宽社会监督渠道。证券法第二十一条、第二十三条、第二十五条、第七十一条等对此作了规定。证券法第七十一条规定“证券监督管理机构、证券交易所、保荐人、承销的证券公司及有关人员。7、将证券上市核准权赋予了证券交易所，强化了交易所的监管职能。在证券法中，中国证监会负责证券的发行审核，证券交易所负责证券的上市审核，规定证券上市的条件并且上市条件在证券交易所之间可以差异化，各证券交易所可以根据自己的情况制定不同的上市标准，使证券上市更加市场化，使不同的证券交易所之间形成良性竞争。证券法第四十八条规定“申请证券交易，应当向证券交易所提出申请，有证券交易所依法审核同意，并由双方签订上市协议”，第五十条规定“证券交易所可以规定高于前款规定的上市条件，并报国务院证券监督管理机构批准”。 四、完善上市公司的治理和监管 1、引人了上市公司董事、高级管理人员对公司定期报告签署书面确认意见的制度，要求上市公司董事、监事、高级管理人员应当保证上市公司的信息披露真实、准确、完整，并加重了在其在虚假陈述中的赔偿责任。证券法第六十八条第一款规定“上市公司董事、高级管理人员应当对公司定期报告签署书面确认意见”，第二款也规定“上市公司监事会应当对董事会的公司定期报告进行审核并提出书面审核意见”，第六十九条规定“发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料，有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、上市公司应当承担责任，发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任”。2、完善了上市公司收购制度。将收购方的实际控制人纳入监管范围，取消了全面要约收购的限制性规定，规定了可以部分要约，增加了收购制度的弹性，提升了市场资源配置效率。证券法第八十五条规定“投资者可以采取要约收购、协议收购及其他合法方式收购上市公司”，第八十八条规定“通过证券交易所的证券交易，投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到百分之三十时，继续进行收购的，应当依法向该上市公司所有股东发出收购上市公司全部或者部分股份的要约”。五、对证券公司一章作了全面的调整，对证券公司作了更为严格的详细、具体规定1、完善证券公司设立制度，提高证券公司设立门槛。证券法第一百二十四条、第一百二十五条、第一百二十七条、第一百二十八条等分别对证券公司设立的条件、证券公司部分或全部经营业务的类别、证券公司经营不同业务的注册资本的要求及证券公司设立的审批期限等均作了规定。这些规定和旧证券法相比，在内容和程序上要严格的多。2、对证券公司的股东特别是大股东、实际控制人作出了严格的要求，增加了对证券公司主要股东的资格要求，禁止证券公司向其股东或者股东关联人提供融资或者担保。证券法第一百二十九条、第一百三十条、第一百四十八条等对此进行了较为严格的规定，这些规定都在旧证券法没有体现。更加符合了证券监督机构和证券交易所对大股东和实际控制人监管的实际需要。3、对证券公司实行按业务分类监管，通过牌照管理控制证券公司的风险。证券法第一百二十七条规定“证券公司经营新《证券法》第一百二十五条第（一）项至第四项业务的，注册资本最低限额为人民币五千万元；经营第（四）项至第（七）项业务之一的，注册资本最低限额为人民币一亿元；经营第（四）项至第七项业务两项以上的，注册资本最低限额为人民币五亿元。证券公司的注册资本应当是实缴资本”。 4、健全证券公司内部控制制度，保证客户资产安全，严格防范风险。证券法第一百三十六条、第一百三十七条、第一百三十九条、第一百四十条、第一百四十一条、第一百四十七条等对证券公司的内部控制制度、确保客户资金安全，防范证券公司的风险作了较为详细的规定。比如第一百三十九条规定“证券公司客户的交易结算资金应当存放在商业银行，以每个客户的名义单独立户管理。具体办法和实施步骤有国务院规定”，第一百四十条规定“证券公司办理经纪业务，应当备置统一制定的证券买卖委托书，供委托人使用。采取其他方式的，必须作出委托记录。客户的证券买卖委托，不论是否成交，其委托记录应当按照规定的期限，保存于证券公司”。5、建立以净资本为核心的监管指标体系、明确了证券公司高级管理人员任职资格管理制度。证券法第一百三十条规定”国务院证券监督管理机构应当对证券公司的资本，净资本与负债的比例，净资本与净资产的比例，净资本与自营、承销、资产管理等业务规模的比例，以及流动资产与流动负债的比例等风险控制指标作出规定。证券公司不得为其股东或者股东的关联人提供融资或者担保”，第一百三十一条规定“证券公司的董事、监事、高级管理人员，应当正直诚实，品行良好，熟悉证券法律、行政法规，具有履行职责所需的经营管理能力，并在任职前取得国务院证券监督管理机构核准的任职资格”，该条还对不得担任证券公司董、监事和高级管理人员的情形作了规定。6、增加了对证券公司及其股东、董事、监事、高级管理人员的监管措施，明确了各自的法律责任。证券法第一百五十一条、第一百五十二条、第一五十三条、第一百五十四条等对此作了规定。比如第一百五十一条规定“证券公司的股东有虚假出资、抽逃出资行为的，国务院证券监督管理机构应当责令其限期改正，并可以责令其转让所持证券公司的股权。在前款规定的股东按照要求改正违法行为、转让所持证券公司的股权前，国务院证券监督管理机构可以限制其股东权利”，第一百五十二条规定“证券公司的董事、监事、高级管理人员未能勤勉尽责，致使证券公司存在重大违法违规行为或者重大风险的，国务院证券监督管理机构可以撤销其任职资格，并责令公司予以更换”。 7、拓宽了证券公司业务创新的空间：对证券公司进行融资融券（142）、资产管理业务（125）和到境外设分支机构（129）等均予以明确规定。证券法第一百四十二条规定“证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院真的规定并经国务院证券监督管理机构批准”，第一百二十五条还规定了证券公司可以从事证券资产管理业务和其他证券业务，第一百二十九条规定“证券公司在境外设立、收购或者参股证券经营机构，必须经国务院证券监督管理机构批准”。六、对证券交易所、证券登记结算机构等赋予了一定权利，为证券交易所和证券登记结算机构的业务发展留下了一定的空间1、对证券交易所而言，证券法规定了证券交易所的证券上市的核准权、证券交易品种、交易方式以及证券交易所的组织形式的创新权。证券法第四十八条、第五十条、第四十条、第一百零五条等对此有所规定。比如证券法第一百零五条规定“实行会员制的证券交易所的财产积累归会员所有，其权益由会员共同享有，在其存续期间，不得将其财产积累分配给会员”，这一规定意味着证券法并没有完全禁止证券交易所实行公司制，从而为证券交易所的公司化留下了空间。此外，证券法第一百一十三条还对证券交易所的信息专属权作了规定。规定“未经证券交易所许可，任何单位和个人不得发布证券交易即时行情”。2、对登记结算公司而言，证券法确立结算参与人的货银对付原则、控制结算风险、专用清算交收帐户不得被强制执行 、 改革证券帐户开立制度，为境外投资者开户留下了空间。这些规定大大加强了证券登记结算机构的结算安全性和风险控制能，同时证券法还规定了证券帐户的改革制度，为境外投资者开户留下了空间。证券法第一百六十七条、第一百六十八条、第一百六十六条等都作了规定。比如第一百六十七条规定“证券登记结算机构为证券交易提供净额结算服务时，应当要求结算参与人按照货银对付的原则，足额交付证券和资金，并提供交收担保。在交收完成之前，任何人不得动用用于交收的证券、资金短缺和担保物。结算参与人未按时履行交收义务的，证券登记结算机构有权按照业务规则处理前款所述财产”。 七、完善证券监管制度，增加了监管手段和权限，加强了监管力度1、增加了证监会的执法权限和手段。在案件调查方面：赋予了国务院证券监督管理机构查询银行帐户和通讯记录，查封或者冻结财产，限制证券买卖权力；在上市公司监管方面：赋予国务院证券监督管理机构对大股东、实际控制人的监管权。证券法第五十四条、第六十六条、第一百八十九条和第一百九十四条对此进行了规定。在证券公司监管方面：赋予了国务院证券监督管理机构限制证券公司分配红利；限制向董、监事，高级管理人员支付报酬、提供福利；限制转让财产或者在财产上设定其他权利；责令更换董、监事、高级管理人员或者限制其权利；责令控股股东转让或者限制有关股东行使股东权利，证券法第一百五十条对此作了规定。在从业人员监管方面：赋予了国务院证券监督管理机构的证券从业人员的监管权，要求相关违法者不得担任证券公司、上市公司董、监事、高级管理人员或证券交易所从业人员。证券法第一百三十一条、第一百三十二条、第一百零八条、第一百零九条等对此作了规定。2、加强了对证券监管机关权利的约束和法律责任。在增强国务院证券监督管理机构监督管理的权力的同时，证券法也加强了对其权力约束和其应承担的法律责任。证券法第一百八十一条、第一百八十二条、第一百八十四条、第二百二十七条、第二百二十八条等均作了规定。 八，强化了证券违法行为的法律责任，加大了打击违法犯罪行为的力度。现行证券法在实施过程重反映出一个重要问题是法律责任的规定需要进一步补充、完善、并使之更具操作性。为此，证券法在第十一章法律责任，从五个方面增加了相应的规定，主要体现在：1、明确规定证券发行与交易中的赔偿责任。2、追究控股股东或实际控制人的民事责任和行政责任，如发行申请经核准后，发现不符合法律、行政法规规定条件的，发行人的发起人、股东、实际控制人有过错的应当承担连带责任，并可处罚款直至追究刑事责任。3、增加证券公司的的责任规定，包括违法承销、未依法履行保荐职责、未按规定报送文件或保存资料等情形下的责任。4、加大上市公司、证券公司有关高级管理人员和直接责任人员的责任。发行人有欺诈发行、虚假陈述的，证券公司有违规从事承销、保荐的、对其负有责任的高级管理人员和直接责任人员可给予警告、罚款等处罚。5、规定了证券市场的禁入制度，对严重违法人员禁止其在一定期限直至终身不得从事证券业务或者不得担任上市公司董事、监事、高级管理人员职务。好了，就讲这么多吧，有什么问题大家就提吧，我尽量回答。 主持人：谢谢徐老师的精彩报告。徐老师下午参加博士论文答辩，晚餐仅用了半个小时，然后就准时赶到我们的会场。在如此紧张疲惫的情况下，徐老师长达两个半小时报告还是如此精彩，妙趣横生，耐人寻味。下面是半个小时的自由提问时间。问题一：商品期货交易所想把股指期货拿过去，您如何看？徐明： 这次证券法规定了衍生产品，期货交易所和证券交易所都对这个问题进行了研究。放在哪里交易这个本身不是问题。问题是放在哪个交易所对这个品种的发展更加有利。股指期货从属性来说是一个期货。但是它是以股票指数作为基础的一个产品，它的标的物是股票指数。我个人认为这是一个金融期货。金融类的期货应该按金融类期货的规则来。这不是一个商品类的产品。放在期货交易所或者放在证券交易所，关键的是要权衡对股指期货的利弊。一个好的股指期货应有：1，有一个好的指数，而股票指数是在证券交易所的；2，有好的标准合约。合约的设计很重要；3，要有很好的风险控制平台。对期货来说，是以小博大，风险特别大。1995年，327国债期货事件给上海证券交易所带来了许多经验教训，这么多年来，风险控制不断的完善，先后投资了好几个亿来建立一个风险控制平台，因此在风险控制方面已较为成熟 `。问题二：证券上市的审批和核准的区别在哪里？徐明： 从字面上理解，审批意味着审查和批准，具有更多行政色彩，是一个实质性的判断，而核准则意味着核实和准许，行政色彩较为弱化，和审批相比，是一个形式上的审查。各国对证券的发行和上市，采取审批、核准和登记注册不同的形式，一般来说，对于新兴市场，由于市场不成熟，多采用审批制，而登记注册则较为宽松，适用于成熟市场。核准制则介于两者之中。我国在旧证券法中，对股票和债券的发行采取的是不同的办法，股票采用核准制，债券采用审批制。新证券法对股票和债券均采用核准制。新证券法第十条明确规定“公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的调价，并依法报国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准”。 问题三：徐老师，您能否对上交所的风险控制平台再详细介绍一下？谢谢！徐明： 可以。上交所现在有好多系统，就风险控制而言，主要为监察系统和新交易系统： 1、监察系统。现在采用的是第三代监察系统，进行实时监控，监控到每一账户，每个帐户的实时的交易情况。因为我们现在实行的是中央托管制度——股东的账户是放在登记结算公司的。国外是放在证券公司，交易所看不到每个股东的账户。我们能看到股东账户，所以控制风险相对容易。我们对监控系统设计了很多指标，这些指标是为了发现证券的异常交易，是秘密的，也是变动的，可以根据市场的情况而重新设定。现在市场上存在开暗仓的情况，我们现在有2700多家营业部，开暗仓可以到处开仓，市场外的人是看不到在哪里开仓的，但对交易所的实时监控系统而言，是可以通过监控系统和数据的分析，来发现操控市场的情况。 2、新一代交易系统，可以随时控制一个证券公司的交易流量。可以对异常交易行为进行前端控制，新证券法赋予了证交所限制客户交易的权力。新一代交易系统在这方面会发挥很好的作用。 问题四：根据新法，我们可能要增加新的市场，对新的市场监管经验不充足。新的证券法开了这个口子，司法体系能否跟上？美国允许场外交易，但司法体系很严谨，我们国家能跟上么？徐明： 我觉得你是看出了问题。这次的证券法对多层次的市场是开了口子，但开了口子并不代表马上开始弄。我个人感觉，这个条件一下还不具备。证券法修改完之后，交易所会很忙，业务规则要相应修改，有些要重新制定。场外交易不是证券交易所的事，证券交易所只管在交易所上市的公开发行的证券。场外交易应该是证监会去研究和管理。对在证券交易所之外进行的交易也应该制定规则。对证交所而言，上市规则、交易规则、会员管理规则都要进行修改。对非竞价的，大宗交易的具体办法，也要有行业监视系统。除了监视，还有参与人的资格、资质、行为规则等都要有规定。问题五：据说，此次证券法修订之后，对上市公司收购管理办法也将有革命性的修改。请您谈谈两法（公司法和证券法）修改对上市公司收购有什么影响？徐明： 国外有专门的上市公司收购办法。我们在1999年证券法中，对这个规定比较粗。我的意见是，证券法主要是组织法，是证券市场的母法。收购是证券市场中的一个环节。收购也是比较复杂的，这次新证券法中对收购的条件放宽松了，这是一个进步。证监会有一个计划，对一系列需要修改的部门规章等进行修改。但具体怎么样修改我不清楚。主持人：不知不觉，半个小时的提问时间也已经超过了。我知道，同学们还有很多问题，但由于时间关系，我们只有留待会后再慢慢和徐老师请教了。让我们再一次以热烈的掌声对徐老师的精彩讲座表示感谢！也谢谢大家光临我们的论坛并坚持到最后。（中国人民大学研究生财经法研究会根据录音整理，并经徐明教授审阅）
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