当前海商法中的热点问题
谢谢人大法学院给我这个机会，让我在这里给大家讲讲当前海商法的发展情况，以及存在的某些热点问题。第一，国际航运管理中的问题当前,海商法研究中存在的一个问题是，国内海商法界有忽视国际航运经济法的倾向。国际上也有此种倾向。人们注重平等主体之间的海事法律关系，例如，运输合同、侵权、油污、碰撞等，而对于国际航运经济法规有所忽视。目前，还没有一个研究会专门研究国际经济航运法。实际上，这种法规很早就产生了。而且，航运经济管理法规与航运市场联系密切。船舶到国外去总要调查研究其他国家关于航运方面管理法规。我们应该提倡对这方面的研究。现在，有一个公约即1974年班轮公会行动守则公约，这是七十七国集团力量最大的时候迫使发达国家的班轮公会接受的。这个公约在当时起了一定的作用。但是，现在主要班轮运输已经变成集装箱运输，由于集装箱运输的特点使得原来的国际班轮公会的统治力度大大削弱。现在比较强大的是远东班轮公会，起源于一百多年以前印度的加尔各答。这是最早的班轮公会，至今还在起作用。1974年班轮公会行动守则公约是规范班轮公会的行为的行动守则。当时发展中国家为什么要制定守则公约呢？因为当时班轮公会控制了航运，继而就控制了国际贸易。可是这些发展中国家没有自己的商船队。有些非洲发展中国家就是希望通过参与班轮公约发展本国的商船队。而中国发展商船队的方法是与发达国家的班轮公会进行斗争。前年，中国发生了一起大的运输管理方面的争讼纠纷，即码头集装箱费用（THC）征收纠纷。为此启动了中国的一个航运经济法规，即中华人民共和国国际海运条例。经过一年多的时间，公布了结果 。这是中国航运条例在市场上发生的反垄断的一个案例。我们国内正在进行反垄断法的起草，肯定会在反垄断法中规定关于价格的垄断，而班轮公会就是关于价格垄断的卡特尔，即所有参加班轮公会的航运公司都要执行班轮公会所制定的统一运价。对此，美国1984年航运法等给予一定的豁免。欧盟关于航运市场的规定与美国有所不同，许多地方反对给予班轮公会豁免，允许讨论运价等等。这些问题尚在讨论中。而我们往往把人家尚未定论的东西拿来确定下来，这不是十分准确的。现在美国与欧盟在这些方面有差异。美国允许对于正在代替班轮公会的作用有些关于运价的协商，所谓稳定运价、稳定航线的协商。对于这些协商，美国法给予反垄断豁免。我们对于中国正在制定的反垄断法应当给关注，对于这种协商定价是否给与反垄断豁免应当予以考虑。中国某些航线已经出现零运价甚至还要倒贴。政府对于这种运价到底要不要管，是否允许最低运价、最高运价？这些定价，根据班轮公约这实际上是垄断。而在我国，如何制定中国特色的运价管理制度值得研究。国际上关于航运方面的公约中国参加得最多，一方面是出于安全、防止污染、便于运输的考虑。另一方面因为中国是经济大国、海运大国。反恐以后也出现了一些公约的调整，如港口保安、危机评估、船员应携带该有的证书等规定。实际上，海商法本身也不是完全的商法规定。海商法为什么叫海商法？并不是说这部法律顾名思义是关于关于海上运输等商事的法规。最后采用“海商法”这一称呼是出于中国的习惯。海商法是作为法典起草的，不光是平等主体之间的关系、合同、侵权问题等，还包括船舶登记、防止污染、船舶打捞等问题。当时是参考苏联1929年海商法制定的。翻开我国的海商法会发现总则有很多条款不是商事，因为它的立法目的是调整船舶关系和运输关系。如第四条规定保留沿海运输的专属权：沿海运输由悬挂中华人民共和国国旗的船舶经营。这不是关于平等主体之间关系的规定。再如第五条关于国旗的悬挂问题，第六条关于运输管理的规定。总之海商法的内容是很丰富的。第二，UNCITRAL运输统一法问题目前，国际上 1924年海牙规则、1968年海牙－威斯比规则、1978年汉堡规则同时生效。其中，海牙－威斯比规则参加的国家的航运吨位是最多的。从某中意义上可以说，国际统一是统一在海牙－维斯比规则的基础上。我国海商法就是主要参考了维斯比规则，同时吸收了汉堡规则的若干规定，这是一种混合制度。现在实际上许多国家向混合制度发展。1998年，美国修改1936年海上运输法也采取混合办法。北欧四国虽是威斯比国家，也参考我们的规定。这使得海运界从世界范围讲既存在参加三个公约的国家，又存在不参加公约采用混合制度自成系统的国家。1924年所建立的海上运输法规的统一局面没有了。从90年代开始试图再制定一个统一的国际法规。这项统一工作落实到了联合国国际贸易法委员会。截至今日，公约已经完成二读，计划年底完成三读，2007年推出草案，2008或2009通过。根据以往的经验，各国加入或通过起码需要5年时间。该公约的目的是统一海上运输。可是，集装箱运输要求“门到门”运输，涉及多式联运问题。目前联合国已有一个多式联运公约。UNCITRAL公约名称也是现在的问题之一。也许可以称《部分或者全部的海上货物运输条约》，部分指由海路、公路、航空等方式组成，海运只是其中之一。目前，还有存在以下主要问题值得思考。1、公约在将来是否会成为第四个公约？如是，则意味着失败，即只有部分国家参与，以前的公约继续参在。这是有可能的，也是令人担忧的一点。解决方法一：起草公约时必须一致通过，而不是多数通过。解决方法二：统一主要问题， 次要问题不统一就搁置2、门到门运输与多式联运的规定如何协调，是否适用多式联运海上运输段的规定。世界普遍采用网状责任制。问题是海运的赔偿金往往低于空运的赔偿金。实际上，海运不仅规定了每公斤还规定了每件，重量货照每公斤，轻泡货照每件。3、船货运输风险的平衡问题。（1）免责问题。这次公约的制定出现了有利于货主方的倾向。目前的海牙－维斯比规则倾向于保护船东，主要体现在船长船员驾驶船舶、管理船舶的过失可以免责。这既不是严格责任制，也不是推定过失责任制，而是不完全的过失责任制。汉堡规则取消了这一规定。目前大多数国家都倾向于取消该规定。在中国航运界尚有争议。大量的问题存在于碰撞案件。 （2）适航问题。我国海商法规定船舶开航前要处于适航状态。公约如果修改成整个航程适航。这可能引发若干问题。如从船舶碰撞的地方开到另一个港口这一期间是否适航呢？目前尚在研讨中。（3）延迟交付问题。我国海商法的做法是参考汉堡规则前面一段：双方约定时间而未按照约定时间交付的，构成延迟交付。如果没有约定交付时间的，则按照合理时间交付。而什么是合理时间？难以确定，可能引发纠纷。（4）托运人的责任问题。草案规定的托运人责任类似于承运人责任即过失责任。而目前的规定是：托运人的责任需要承运人承担举证责任，即托运人对于造成承运人或者船舶的损害不承担责任，除非有过失。这与承运人的责任是不一样的。在我看来，要承运人举证是合理的，要托运人举证是不合理的。（5）草案提出新的办法：把贸易法的规定与运输法的规定适当结合，如控制权（right of control）、权利的转让(transfer of right)、诉权等。目前争论颇多、尚无统一意见。（6）合同自由问题。这是参考美国的规定，如集装箱运输等服务合同可以修改运价。公约应该对合同自由有所限制。只有班轮运输的合同运输才能豁免，而非班轮运输如租船合同等不适用。（7）管辖权和仲裁条款问题。管辖权条款基本按照汉堡规则制定，协议管辖方面问题不大。而仲裁条款问题较多，如提单上的仲裁条款是否有效尚无定论。实际中班轮运输合同一般没有仲裁条款，否则可能丧失货源。我认为，目前没有定论的东西就不要规定，留给各国自己解决。（8）银行持单问题。草案规定：银行持单不是真正意义的受让持单。如果收货人迟迟不提货损失由谁承担呢？有人认为，只要银行不主张权利就没有及时提货的义务。这在目前争议颇多。（9）诉权方面新的规定：提单持有人无论是否有损失就可以起诉。这可能增加诉讼。（10）交付。收货人迟迟没有提货，由指示提单的托运人指定收货人，承运人无义务。这个条款有问题，不应规定。总之，运输法草案要成为真正统一海上运输的法律还要进一步审查。第三，我国海商法存在的问题1、对海商法适用的误解。海商法第二条第二款规定：本法第四章海上货物运输合同的规定，不适用于中华人民共和国港口之间的海上货物运输。据此，有人以为，沿海运输不适用海商法。这是极大的误解。沿海运输只是不适用关于运输合同的规定，其他规定如关于碰撞、船舶登记、旅客运输、租船合同、拖航、保险、诉讼时效等等都适用。现在的沿海运输没有责任限制，这与国际是不接轨的。在多式联运经营中处于不合理的状态。2、建造中船舶的抵押权问题。我国海商法第十四条只是笼统规定了建造中的船舶可以设定抵押权，但具体如何抵押、何时抵押、抵押物的范围等等都没有规定。这会影响融资。3、船舶建造买卖的融资问题。我国目前融资途径较少，银行方面仅限于抵押等极少的传统方式。英国出现税务优惠等融资方式，值得我国借鉴。4、实际承运人问题。实际承运人如何界定、实际承运人何时出现、实际承运人与承运人的关系何时建立等问题都没有解决。5、无船承运人问题。从世界范围讲，国际货运代理人有两种类型：货主的代理人和独立承运人。后者就是无船承运人。实际上，海商法上早有定义：跟托运人签订合同的人就是承运人。因此，承运人并不限于船舶经营人。我国存在的问题是无船承运人又把货物交给无船承运人，这在美国是不允许的。无船承运人不签发自己的提单，实践中就会引发许多问题。有人据此提出无船承运人不是承运人。我认为这是把简单的问题复杂化，无船承运人还是承运人。6、托运人问题。提单上没有托运人的名字，只要其他事实如码头集装箱交接单等足以证明是托运人就应当承认其为托运人。7、关于交付义务。海商法没有规定交付义务，只规定了集装箱货物在港口交付，非集装箱在船边交付。那么船边交付后放在码头上，承运人的义务是否终结了？这涉及到无单放货问题：已经进入仓库，出现无单放货，承运人是否承担责任？法律上没有规定。8、海商法第五十八条规定对承运人提起的诉讼，不论是根据合同或者根据侵权行为提起的，均适用海商法关于承运人的抗辩理由和限制赔偿责任的规定。这意味着合同之诉与侵权之诉的结果是一样的。现在有人提出无单放货是违约与侵权的竟合。可是在中国，侵权的赔偿范围远远大于违约的赔偿范围。这是很不合理的。实践中主要靠交易方的诚信维持。9、船舶租赁和船舶租用是否是一个概念。按海商法解释，光船租赁时是租赁合同，定期租船时是租用合同。这因为后者的船员等仍由船东控制。10、碰撞船舶问题。浪损，即船舶因操纵运用不当或者不遵守航行规章，虽然实际上没有同其他船舶发生碰撞，但是使其他船舶以及船舶上的人员、货物或者其他财产遭受损失的，可以比照碰撞的规定处理，这能否说是间接碰撞呢？碰撞，指两船接触并造成损失，而间接碰撞不要求接触，这在逻辑上是自相矛盾的。可是现在判决书上也出现了“间接碰撞”这一字眼。11、共同侵权问题。船舶碰撞发生油污，有人提出这是共同侵权，应当承担连带责任，这是否合理。12、打捞沉船的费用。有人提出这是为了共同利益，应当优先于优先权。这个理由成立吗？ 13、海商法第二百五十七条规定了运输合同的诉讼时效和追偿的诉讼时效。第一个问题只规定货主对承运人的诉讼时效。而承运人对托运人、收货人的诉讼时效没有规定。现在的解决方法时，最高人民法院有一个批复，规定承运人对托运人、收货人的诉讼时效比照第二百五十七条的规定也适用一年的诉讼时效。我赞同高法的这一批复，而不应当适用2年的一般诉讼时效。但海事审判案例中还有适用民法通则两年时效的，这是不准确的。我讲的就这么多，希望对大家有所帮助。 （朱夏玲根据录音摘要整理）
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