也谈李庄伪证案中的证据问题
近日，笔者办理了一起非法经营的刑事案件。在法庭上，笔者为被告人作了事实不清、证据不足的辩护，但法庭未能采纳笔者的观点，采信公诉人的全部证据，对公诉人指控的非法经营数额全部予以认定，这出乎笔者的预料。我国《刑事诉讼法》中所讲的“案件事实清楚、证据确实、充分”的标准到底该如何衡量？笔者突然一片茫然。
李庄伪证案，已于近日宣判，其判决书也于网上被人公布。由此想起了被人关注的李庄伪证案中的证据认定问题。认真研究了网上公布的李庄案判决书、李庄自辩词、李庄辩护人一审辩护词之后，笔者认为，李庄伪证案中的证据问题主要在于以下方面：
一、不出庭的证人证言
在庭审中，辩护人提到“申请了八个控方证人出庭，没有一人到庭。” 然而，法院一审判决书中对于不出庭的证人证言，认为“证人龚云飞、马晓军等人的证言虽是在被限制人身自由的情形下取得，但其证言是公安机关依照法定程序收集，与本案具有关联性，且证人证言之间相互印证，具备证据效力。”
实际上，不出庭的证人证言到底有没有法律效力，这个问题在法律层面上进行辩驳，没有任何意义。因为，我国刑事诉讼的相关法律就这个问题本身作出了两个不同的选择。我国《刑事诉讼法》第47条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。”这里，显然是要求证人出庭，否则何来“讯问”一说？一张写有证人证言的纸是不可能接受“讯问”的。然而，我国《刑事诉讼法》第157条又规定：“对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。”最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法a>〉若干问题的解释》（以下简称为《解释》）第58条第2款规定：“未出庭证人的证言宣读后经当庭查证属实的，可以作为定案的根据。”因此，在现行的刑事诉讼法律框架之下，这个问题永远不会有答案。
但是，抛开法律层面，从更高的层面，法庭审判的价值取向上看，法庭审判追求的是什么？无疑追求的案件事实。只有证人出庭，法庭审判所追求的案件事实才会更加接近于客观事实，才能还原案件真相。因此，从这个意义上说，证人应当出庭。
另外，在我国的民事诉讼中，证人出庭为一般原则，证人不出庭为特殊例外。刑事案件对被告人权利的影响远比民事案件对当事人权利影响要更大，因此，根据“举轻以明重”之规则，证人也应当出庭，接受质询。
二、重法临鉴12字第5926号鉴定报告
庭审中，辩护人将重庆法医验伤所出具的司法鉴定a>检验报告作为证据出示给法庭，一审法院对于这份证据虽“予以采信”，但是又认为：“重庆法医验伤所出具的司法鉴定a>检验报告并不能证明龚刚模被刑讯逼供，且龚刚模本人供述未受到刑讯逼供。”
根据现有材料，“重庆法医验伤所的12月29日作出的《法医临床学鉴定书》（重法临鉴12字第5926号）报告显示：龚自诉：近期未受损伤，双手曾戴过手铐。检见：左腕关节桡侧有一1.5×0.5CM色素沉着区,其中有1.3×0.1CM色素减退区.左腕关节尺侧有一1×0.5CM色素沉着区。分析为：龚刚模左腕部色素沉着、减退区系皮肤擦伤（为钝性物体所致，如手铐、钝性物体碰撞等）愈合后遗留。结论为：龚刚模左腕部色素沉着、减退区系钝性物体所致擦伤后遗留。”。另一处材料中也说：“结论为：龚刚模左腕部色素沉着、减退区系钝性物体所致擦伤后遗留；龚刚模（除左手腕外）未见确切伤情。”
注意：最后一句话，“龚刚模（除左手腕外）未见确切伤情。”已足矣！另根据公诉方所示证据13，龚刚模入所境况登记表显示：“‘身体健康，一切正常’，伤情一栏为‘五（网上原文如此）特殊’。” 因此，现有材料已经让人对于龚刚模是否受到刑讯逼供产生了重大怀疑，甚至有理由相信龚刚模所受伤是在监所期间刑讯逼供所致。要想推翻这一怀疑，此时的举证责任已在于公诉人，即应由公诉人来消除这个合理怀疑，即龚刚模所受伤不是由刑讯逼供所致。显然，公诉人没有继续进行举证。
甚至辩护人已经提出：“现在《鉴定报告》已经证实了有伤痕。应当进一步查明伤痕的原因。”对于这一问题，一审法院在判决中未做正面回应，仅在判决书中有“龚刚模供述公安机关是依法办案，没有对其刑讯逼供” 一句话。这个消除人们怀疑的举证责任本身就在公诉方，在辩护人要求进一步查明伤痕原因时，一审法官也没有支持这一完全合法、合理的请求。这能说法院是在中立审判吗？
三、中央电话台的录像
庭审中，辩护人将“中央电视台采访龚刚模的录像” 作为证据使用。
一审法院对于该证据认为：“录像作为视听资料虽然是法定的证据形式之一，但媒体从业人员不具备收集刑事诉讼证据的主体资格，因此，中央电视台采访龚刚模的录像不具备刑事诉讼证据资格” ，即认为此录像不能作为证据。
在这里，法官犯了一个非常浅显的错误。试问一下，中央电视台记者是在收集证据吗？显然，不是，只是制作了一个节目。到底谁在收集这个证据？是李庄的辩护人。
一切能够证明案件事实的材料都是证据。
中央电视台只是制作了一份材料，以制作者身份去判断某一材料是否为证据是非常荒谬的。可否作为证据，与材料由谁制作无关。关键在于是否符合证据三性原则，即真实性、合法性、关联性。否则，我们将得出一个非常荒唐的结论：以后不是侦查机关制作的任何材料都将不能成为证据。
四、有关狱警、狱医的证言及看守所在押人员身体检查情况
这里的证据材料主要指：公诉方提交的证据13、14、16、17、26、27、28类材料。
一审法院判决书中说：“其二，公安民警、医生的证言及在押人员身体检查情况与重庆法医验伤所出具的司法鉴定a>检验报告的内容并不矛盾。”
这个判断着实让人不可理解。材料中的 “没有发现龚刚模身体有外伤” 、“无外伤” 与鉴定报告结论“龚刚模左腕部色素沉着、减退区系钝性物体所致擦伤后遗留；龚刚模（除左手腕外）未见确切伤情” 直接对立。另外，作为关押龚刚模的看守所、狱警等人负有保障龚刚模人身安全的责任与义务。如果龚刚模身体受损、受伤，这将是其重大失职甚至犯罪。让看守所、狱警来出示此类材料证明龚刚模没有受到刑讯逼供，无疑相当于一个犯罪的人，公诉人允许其口头证明其无罪一样，将会贻笑大方。
五、庭审中公诉人只读不让看的证据
法庭上，辩护人提出：“对辩方异议的证言只宣读不让看。”
对于这个问题一审法院判决书中予以回避。
公诉人这样做，从法律程序上讲似乎没有违法。因为我国《刑事诉讼法》第157条规定：“对未出庭的证人的证言笔录……应当当庭宣读”，《解释》第58条第2款规定：“未出庭证人的证言宣读后经当庭查证属实的，可以作为定案的根据。”
但是，笔者要问：公诉人为什么不让别人看呢？公诉人到底要隐藏什么东西呢？难道证人证言中存在着足以推翻整个指控的对公诉人不利的材料吗？还是因为公诉人认为对手太强大了，而以此种方式而达到“均衡”？笔者的思维模式就是：越不给人看，材料中就越存在问题。笔者想这也是许多人的思维模式。公诉人这样做的后果就是：本案判决的公正性被大大削弱了，甚至认为本案无公正性可言。公诉人的做法真是匪夷所思。如果以后各地的公诉方都如此，不知刑事辩护会是一个什么样的窘境。一旦开此先河，真是律师a>的悲哀呀！
当然，以上问题也有救济途径。辩护方在庭审后迅速复印有关材料，因为《解释》第174条规定：“对于当庭出示、宣读的证据，审判长宣布休庭后，合议庭应当与提供证据的公诉人、辩护人等办理交接手续。”获得材料后，迅速调整辩护思路或者要求重新开庭或者提交新的辩护观点。
六、龚刚模前后不一的供述
在庭审中，辩护人提出：“龚交代说：‘接着，他（李庄律师a>）问我被刑讯逼供了没有。我说被吊了的。’（P113）他问我：‘在审查中你被打了吗？’我就说：‘被吊了几天，还不准吃饭’。他说：‘这些话你要在法庭上讲出来。’（P114）”
接着，辩护人又提出，“到了12月16日，公安对龚刚模的笔录进一步完善，完全掩盖了龚原先向律师a>先检举刑讯逼供的事。为了自己立功保命的龚刚模，这时向公安讨好说：“我接受讯问过程中民警都是依法办事的，实事求是交代的。”
显然，龚刚模的交代前后不一，第一次，主动向李庄说被刑事逼供；第二次，却说不存在刑讯逼供。前后供述不一，实践中经常存在。如何取舍？
笔者认为可以考虑以下方面，首先，与其它证据的关联性上进行判断；任何证据都不是孤立存在的，前后不一的供述哪个与其它证据更加吻合；其次，从供述的稳定性上作出判断；第三，从作出改变供述的动机上做出判断；如果动机是出于强大的侦查压力，认为隐瞒无用、抗拒无用，而改变供述，则后供述的内容更具有真实性。如果是出于为己脱罪，嫁祸于人的目的，则前供述的内容更具有真实性。当然，动机的考察本身也不是一件容易的事。本案中，龚刚模出于什么动机？也许，李庄辩护人提出的“立功保命”、“讨好公安”，也不失为一个可能。如果真是在这种动机之下，龚刚模作出了前后不一的供述，那么，笔者认为龚刚模在前供述更具有真实性。
七、李庄介入龚刚模案前，龚刚模是否已经提到被敲诈的事实
法庭上，辩护人提出：“龚刚模的讯问笔录及龚刚模案件中陈涛、向爱华、张孟军的讯问笔录证明，龚刚模在李庄介入案件前就有被樊奇杭、李明航敲诈的供述。”
然而，公诉人提出：“龚刚模的讯问笔录没有说到自己被敲诈。”法院也认为：“在李庄介入龚刚模案以前，龚刚模的讯问笔录中并没有被樊奇杭、李明航敲诈的内容” 、“关于被告人李庄及其辩护人提出龚刚模在李庄介入之前作过被敲诈供述的辩解、辩护意见。经查，龚刚模在李庄介入之前供述过樊奇杭、李明航曾找其借钱，并未供述受到敲诈。”
这本不应成为一个问题，但也是一个比较有意思的问题。同样的讯问笔录，辩护人与公诉人、法院作出完全不同的判断。龚刚模在笔录中有没有提到被敲诈，一看笔录就能够知道答案。辩护人提出了自己的依据：“樊奇杭黑社会团伙，对龚刚模的敲诈勒索，在龚案的在案证据中，事实很清楚。九月份李庄尚未介入本案时，这个说法已经在卷．一个是70万的买奔驰车款，程琪坚决不肯，龚为安耽给了；一个是高利贷问题，龚根本不用借钱，樊一定要给他，拿取高息；还有拿他的钱去放利，200万只给10万利息。另有200万收回的钱连本也不还。”这段文字显然不是案卷中有关这个事实的全文。如果真有全文的话，对于这段文字的理解，同为法律人，应该能做出这个“有”或者“没有”的基本判断。
到底谁在说谎？谁在忽悠法律人的智商？真希望这部分文字内容也能尽早公布，揭开事实真相。
结语：危险的倾向——刑事诉讼，法官心证自由
诉讼，需要法官的自由心证。
“自由心证”的基本含义，本是指法律不预先规定各种证据的证明力及判断证据的规则，证据证明力的强弱及证据取舍、案件事实的认定完全凭法官自由判断。分解开来，“自由”，法官凭良心和理智，不受约束和限制；“心证”，通过对证据的判断形成内心信念，并且应达到深信不疑的程度。当然，这些都考验着法官的专业知识、法律素养、经验及智慧。的确，自由心证，在诉讼实践中不可避免的存在着，因为对于到庭证据的真伪判断、取舍、证据证明力之强弱以及根据到庭证据反映出的案件事实的认定，法律并不能，也不可能预先作出成文的详尽的规定。
但是，更多时候，却发现法官的“自由心证”成为了“心证自由”。
中国的刑事法律认罪标准是什么？这是法律人谁都能回答的问题，也可能是谁都难回答的问题。“案件事实清楚，证据确实、充分”，文字简单，但模糊无穷。法官对证据的采信，几乎能够随心所欲，驾驭自如，偏听偏信，左右其口，对证据的瑕疵能够视而不见，“一对一”证据下可以采信此证据，也可以采信彼证据，并且采信或不采信都能找出“冠冕堂皇”的理由。借“自由心证”之名，行“心证自由”之实，法官的权力在此异化。
就李庄伪证案而言，此案证据出现重大问题，但一审法院却“均予以采信”。令人百思不得其解。
虽然，此案结果让那些深信李庄律师a>采取伪证手段欲帮黑老大脱罪，须予以严惩之人的称赞。但是，在此种“心证”之下，我们每一个人，都可能成为下一个潜在的受害者。
笔者的话，但愿只是危言耸听，夸大其词；
愿李庄案是一个经得住历史检验的案子；
心证自由，摧残着人们对于法律的情感与信仰；
诉讼，不需要法官的心证自由。
参考网络资料：
李庄辩护人一审辩护词
http://www.dffy.com/sifashijian/ws/201001/20100103154815.htmA>
重庆市江北区人民法院刑事判决书(2009)江法刑初字第711号
http://www.dffy.com/sifashijian/ws/201001/20100108161537.htmA>
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