颠鸾倒凤的论证？
颠鸾倒凤的论证？亚北
一、公正会妨碍科技的发展？
王怡的《医疗侵权：颠鸾倒凤的举证责任》（北大法律信息网），分析基本上是中肯的，也有调查为基础。王怡肯定了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》关于医疗侵权诉讼举证责任倒置的两点好处：⑴有利于改变医疗侵权诉讼中原被告“信息不对称”的状态，⑵有利于防止现存的医疗事故鉴定的不公正。即举证责任的倒置更有利于公正。王怡同时也分析了其中的不足：⑴举证责任的倒置有可能让医生谨小慎微，不利于医疗技术的发展，⑵医疗技术不发展及医生过分的自保，最终导致的是医患“两败俱伤”。
给人的感觉是：公正会妨碍科技的发展。的确，不公是可以促进科技的发展的，比如前苏联为发展重工业以牺牲农业及农民为代价。但这种道理未必适用于医疗科技。把问题推向极端，假定所有的病人都自愿成为医生大胆实验的对象，一个可能的后果是，病人会被更快地医好或医死。如此，病人会被消除得更快，医疗科技最终将因缺乏实验对象而不能长足发展。
这种假定的情况在现实中不可能，系因医疗的目的不在于发展科技，而在于拯救病人，发展科技仅是一种手段。否则，中医（谈不上科技）实无存在的理由。法律的目的也不在于发展科技（那是政策的事），甚至不在于拯救病人，而是要维护那么抽象得不可琢磨的“公正”。
这样说，并非要让抽象的公正凌驾于实际的公正。事实上和王怡比较起来，我还是比较乐观的：那些让我们拍手叫好的法律在现实中从未带来我们期待的结果，那些让人诟病的法律也从未严重到我们想象的地步，最高院关于医疗侵权诉讼举证责任倒置的规定，不论好坏，也很可能是如此。（更深的悲观？）因此，我以为，留待实践的东西还是让实践自身说话的好，作为法学者，最好多做一点法理分析，而不是去预言或感叹。
当然，这并不是要回到法条主义。法理一词在中国实在是用得太狭隘了。法理学现在有换牌的趋势，变成法哲学。这当然没什么不好。不过，让我感到纳闷的是：法理学系普通法系学者常用的词，法哲学系欧陆大陆法系学者常用的词（黄文艺：《法哲学解释》，《法学研究》2000年第5期），让法理学换牌的学者更多地出生于普通法系，岂不邪乎？或许我们以前的法理只是法律的附属，不能指导法律，而哲学似乎没有这个缺陷。
二、两院规定的对比
具体在医疗侵权诉讼中，争执的焦点自然集中在医疗事故的定义及举证责任的倒置上。
国务院《医疗事故处理条例》规定，不属于医疗事故的，医疗机构不承担责任。医疗事故的定义如下：
“本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”（第2条）
在此，医疗侵权（医疗事故）的构成要件是：⑴违法，⑵有过错，⑶有损害结果，⑷过错与损害结果之间有因果关系。此四要件属于老生常谈的“过错责任原则”。
但《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定了举证责任的倒置：
“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”（第4条）
医疗侵权诉讼一旦肇起，则必有损害事实发生。因此，比较国务院及最高院的规定，则可说，按前者，只需否定余下三要件——⑴违法，⑵有过错，⑷过错与损害结果之间有因果关系——之中的一项，医疗侵权不成立；但按后者，必须同时否定⑵⑷两项，医疗侵权才不成立。在此最高院与国务院的规定不一致甚至冲突。
但最高院的规定真是举证责任倒置吗？从法律条文上看是肯定的，但多问一个为什么绝不是徒劳无益。
医疗事故鉴定是一项专业性极强的工作，不可能由法庭来完成；在我国不设陪审团的情况下（《民事诉讼法》第四十条规定了合议庭中可以有陪审员，但这与人们通常所说的陪审团有很大的差别，且在实践中，合议庭中的陪审员少有鲜闻），医疗事故鉴定委员会，按王怡的类比，事实上就成了法庭外的陪审团。这个类比是精辟的。在举证责任倒置前，由原告委托医疗事故鉴定委员会，倒置后，则由被告医疗机构委托。而且，医疗机构委托医疗事故鉴定委员会或其他更权威的机构，委托事项不是要确认是医疗事故或不是医疗事故（即在⑴⑵⑷中否定一项），而是要确认医疗行为有瑕疵或无瑕疵（即须同时否定⑵⑷两项）。如果严格坚持谁败诉谁付诉讼费用（包括诉讼过程中发生的其他费用）的原则，则很难说最高院的规定是对举证责任的倒置，因为起最终证明作用的是医疗事故鉴定委员会或其他更权威的机构，而委托费用并不是预先确定了的。
值得注意的是，医疗事故的要件⑴违法在最高院的规定中是无足轻重的。猜测其原因，也许是这方面的法律、法规、规章、规范、常规多由医疗部门或医疗管理机构自身制定，若其中有不合理之处，则无疑相当于医疗机构在自我免责。因此，反过来看，最高院的规定倒有促进医疗行业制度走向健全的可能。
不过，最高院的规定中有一个不能回避的问题：由医疗无过错行为造成的损害到底由谁负责？这一问题实质上是医疗风险承担的问题。按最高院的规定势必推定由医疗机构承担（医患双方关于医疗风险承担的约定并不能改变这种推定，详后），这也许武断了一点。但国务院规定由患者承担，不同样武断吗？也许解决这一问题的根本之道是，得对医疗无过错行为所造成的损害的各种情况进行分类鉴别。一旦分类鉴别纲举目张，则医疗机构在主张医疗无过错行为与损害结果之间不存在因果关系时，即可按图索骥，水到渠成。谁最有能力进行分类鉴别？当然是医疗行业自身。又如果有些情况根据目前的科技水平根本无法分类鉴别呢？那就得加强科研。如此看来，最高院的规定虽然武断，但也不是没有促进医疗科技发展的可能。
三、农夫与蛇的再诠释
以上是纯理论阐述。下面结合王怡文中提到的几个典型例子细述。
农夫与蛇的问题。蛇咬农夫，是因为农夫给蛇复温的过程中，温度升高太快，致使蛇受到了伤害。我不太明白这个例子比喻了什么。如果是比喻患者忘恩负义，医生好心没好报，那么这个由医生提出的例子只能说明医生的气量不够大。不过，如果农夫真是医生，按医生应更加谨慎勤勉的职业原则，农夫还真有过错。
小概率事件。比如局部麻醉过敏，也许概率是万分之一。这种潜藏于患者身内的信息医生不知道，正如农夫不知道蛇是冷血动物需要冬眠。如果医生尽了告知的义务而患者不愿或无力付费诊断以排除这万分之一的可能，则医生免责。但实际情况可能是某些小概率医界也不知道，即使知道但因某些情况（比如急诊中患者昏迷又一时找不着家属告知）也不可能尽告知义务，按最高院的规定医疗机构就很难辞其咎。但按国务院的规定，情形仿佛是：谁遇着谁倒霉，谁叫你的身体先天有问题！建议医院可适当提高医疗费（比如加收百分之一），专门为这种小概率事件建立保险基金，以表现白衣天使和社会共同的人道主义关怀。
至于“华佗为关羽刮骨疗伤，为曹操开颅治病，如在今天一旦出现风险，官司都将必输无疑”，在今天只是输官司，在古代这可是要杀头的。
另外，中国医疗标准不高，医学本身不完善，在无明确标准的情况下，医生们为使自己行为无过错将很可能手脚无措。——这是可能的。在侵权构成要件中，过错与违法二要件的关系在法理上至今还未完全廓清，但按前述，符合医疗标准在最高院的规定中并不是必需的，换言之，符合标准未必能证明无过错，不符合也未必能证明有过错。既如此，医生们就只能按自己认为是最好的方法行事了。这或许倒有利于医生专业与道德水准的提高，并进一步有利于医疗标准的健全。
最核心的问题王文不曾提到：在患者愿意或实际能够支付的既定费用下，医生已尽谨慎勤勉的职业原则，并使用了最好的方法，但在患者身上还是有明显的“损害事实”，此时医生无论如何也不可能证明医疗行为与“损害事实”不存在因果关系。比如，为救患者性命患者必须得截肢，假定截一条腿，医生怎么能证明截肢行为与患者无腿的“损害事实”没有因果关系？当然，做截肢手术需要患者或其家属签字，签字相当于合同，但合同能使医方规避患方当事人的诉权及胜诉权吗？显然不能。（手术签字或医生已尽其他告知义务，其要旨是约定医疗风险由医方向患方转移。但转移的前提应是医疗行为包括告知行为无瑕疵，而有无瑕疵的最终判定在法庭。按最高院举证责任倒置的规定，无瑕疵的证明责任在医方，因此，医疗风险由医方向患方转移的契约效力并不当然发生。）因此，只要患者未能恢复原状，医疗机构都可能承担责任。
但这是极其荒谬的。不过，消除荒谬的办法不一定要取消最高院的规定，因为在这里“损害事实”根本就没有发生。这涉及到认定损害事实的问题。以小恶避大恶，不能说小恶不是损害，但法律上的事实并非自然事实，都是带有价值的事实（贝勒斯：《法律的原则》，张文显等译，中国大百科全书出版社96年版，页22以下），比较小恶和大恶的价值，“损害事实”当然没有发生。又如果为避大恶，可选择的小恶不止一种，认定损害事实就更加专业化了。认定损害事实的权威当属医学界整体。这即说明，前述由医界对医疗无过错行为所造成的损害的各种情况进行分类鉴别尤其必要。（我估计对损害事实的认定会成为日后医疗侵权诉讼的一个重点，并成为两院歧义规定之协调的一种方式。）
四、新的“严格医疗服务责任原则”
与王怡对最高院的规定可能不利于医疗科技发展和可能导致医患“两败俱伤”的担忧相反，我的分析是比较乐观的。王文有其不足，他的调查都集中在医生身上，他的担忧事实上是受医生们的浸染。当然，本文也有不足，因为本文事实上连调查都没有，只是立足于所谓的法理。
继续分析，则有两点值得补充。
1、行政诉讼实行举证责任倒置，但从未听说此种倒置抑制了行政管理的发展以及造成了行政主体与行政相对人的“两败俱伤”。产品质量侵权诉讼实行严格责任原则，但也从未听说此原则抑制了科技的发展并已导致厂商与消费者的“两败俱伤”。
2、最高院关于医疗侵权诉讼举证责任倒置的规定，按前述，不是严格意义上的倒置，至少不及行政诉讼中的倒置严格。这种规定虽然是程序性的，但更多的触及到了实体，因此更像产品质量侵权诉讼中的严格责任原则。或许可将此规定称为“严格医疗服务责任原则”。严格产品质量责任原则不以有无过错为要件，只管产品瑕疵；“严格医疗服务责任原则”其实也只管服务瑕疵，因为按前面的分析，过错实际上是瑕疵的一种。
现在的问题是：医疗机构和医生们是否愿意遵从“严格医疗服务责任原则”，为他们的医疗服务瑕疵承担责任呢？他们是否也有能力？对瑕疵如何分类鉴别才能导致与他们可能拥有的能力相适应呢？
这已经不仅是法学问题，十打十足的社会学甚至医学问题。
涉及到社会学问题，法理（至少我们的法理）就惨白无力了。乐观背后是悲观，我们的社会（或许一切社会？）就是这样一个平衡器：好的法律绝不像想象的那么好，坏的法律也绝不像想象的那么坏，好与坏的差距微乎其微，甚至还可能适得其反。因此，一切法理的诉说都有点像（套用王怡的词语） 颠鸾倒凤的论证，若进一步做实证考察，则一切不是实证考察对象所期待的法律规定也必定鸾凤错位了。
不过，对于最高院关于医疗侵权诉讼举证责任倒置的规定，有一点是可以肯定的：该规定必有助于那些否则会久拖不决的医疗侵权诉讼案件的解决，社会中患者或其家属十年二十年如一日对医疗侵权的申诉应该大量减少。
【写作年份】2002
【学科类别】民商法->民法总则
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