论债权质权的设定及效力
一、债权质权的设定?(一)普通债权质权的设定
普通债权即民法上的债权，与有价证券所表彰的债权相区别。普通债权产生的原因可以是合同、也可以是不当得利、无因管理，只要符合入质债权的标准都可以入质。附条件债权和附期限债权作为期待权自有其经济价值，故也可以入质。但是对于无事实基础存在的将来债权，如将来就不动产订立租赁契约可能发生的租金债权，则不适于入质。选择债权设质，其选择权属于债权人时，选择权也附随入质。?
普通债权质权的设定应该以书面的方式为之。“非以要式行为为之，势难使法律关系臻于明确。”我国担保法第78条规定以股票入质和第79条规定以知识产权中的财产权入质，应当订立书面合同。但是第76条规定以有价证券入质，并未明确规定需要书面形式，因此是否可以推定：在有价证券及普通债权入质时不以书面形式为必要。根据我国法律一贯强调书面形式的立场以及担保法第64条“出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同”的规定，应当解释为：以有价证券及普通债权设质时应当采用书面形式。大陆法系各立法多规定：债权设质须以书面形式订立债权契约，始得出质。如有债权证书，应将其交付于质权人。但是债权证书仅为债权的证据证书，因此证书的交付，并不能产生留置效力以限制出质人的处分权。加之入质债权并非都有债权证书，仅将债权证书交付尚不足以为债权入质的公示，故有学者主张债权证书也可以以观念交付即占有改定的方式为之。如此解释不仅符合债权证书的性质，也与无证书债权的设质方式相平衡。有学者主张，“出质人有债权证书秘而不交与质权人时，应解释其质权尚未成立。”出质人有证书秘而不宣，质权人主观上并无可责之处，却因此使质权不成立，仅成为普通债权。债权人蒙此不利益，恶意出质人倒脱得逍遥，由此可见该说不当。本文认为，出质人有证书密而不交时，应推定该债权无证书，质权因书面合意而成立。出质人因该债权证书而为不利于质权人行为的，不得对抗质权人。若出质人以债权证书交付于善意第三人设定质权，则此质权与前质权应以通知第三债务人的时间决定何者为先。?在债权质中，债权设质的情事应通知第三债务人。该通知为质权的成立要件抑或为对抗要件，各国立法向有分歧。德国民法典第1290条、法国民法典第2075条规定，通知第三债务人为债权质的成立要件；瑞士民法典第900条、第906条、我国台湾民法第907条规定该通知为对抗第三债务人的要件；日本民法典第364条将该通知视为对抗第三债务人及其他第三人的要件。我国担保法没有关于债权质设定方法的规定。但是我国民法通则规定，债权转让需征得债务人的同意。鉴于民法通则的立法背景，学说一般认为，除一些特别的债权让与外，如承租人的租赁权、雇佣人的劳务请求权等，上述规定“不可过分机械地把握”。债权转让一般是在下列两点之间寻找平衡：“一是承认债权让与系债权人的处分行为，并为债权人的自由处分提供尽可能多的便利和保护；二是债的关系乃建立在双方当事人的一定相互信任的基础上，从而应当保护债务人不因债权转让于他人而蒙受不测的损害。”基于上述认识与质权设定的目的，本文认为，在一般债权设质时，将对第三债务人的通知作为对抗第三债务及其他第三人的要件较为妥当，如对第三债务人不为设质通知，则第三债务人及其他第三人可因向出质人清偿而免责。如果因债权设质给第三债务人造成了不测的损失，该损失自然应由出质人承担。第三债务人受设质通知后，即不得向出质人清偿，亦即剥夺了出质人向第三债务人主张清偿的权利。因此不妨将债权证书的交付与对第三债务人的通知共同作为债权入质的公示方法。在无债权证书的债权上成立复数质权及出质人恶意利用债权证书重复设质的情形，质权的先后可由对第三债务人通知的先后决定。如果通知为同时，则认为该复数质权同时设定，二是如需实现，应该按比例受偿。当质权人为第三债务人时，则无此通知的必要。质权人与第三债务人为同一人的情况主要有两种：一是银行存款客户以其存款单作为担保向该银行贷款；二是保险合同的投保人以其保险合同(保险单)为质向保险人借款。?
(二)有价证券债权质权的设定?
有价证券是以表彰特定民事权利为内容的证券。作为适应商品经济发展需要的产物，其权利的行使以权利人持有证券为必要条件。债权有价证券具有汇兑、使用与支付等功能，自由流通为其重要的品质并以此与一般债权相区别。由于有价证券与其所表彰之权利的不可分性，在证券上设质就是在其所表彰的特定民事权利上设质。我国担保法第75条规定：汇票等有价证券出质，“应当在合同约定的期限内将权利凭证交付给质权人。”这种规定简洁有余，操作性不足，需要详加探讨。?
(1)无记名证券质权的设定?
无记名证券是指证券上不记载特定权利人姓名的证券，其转让因证券交付而完成。德国民法典第1293条规定，对无记名证券适用有关动产质权的规定。质权以无记名证券为标的的，因其交付于质权人而生设定质权的效力。此处所指的交付，就是证券持有人将证券交付于他人占有以转让证券权利或于证券上设定权利的一种法律行为，即所谓的单纯交付。证券持有人如欲将证券权利转让他人，只须将证券交付于他人即为充分，无须在证券上为任何记载，授受本身就标志着证券上权利的主体已经发生了变化。占有这种用单纯交付方式转让的证券的人，应当被推定为当然合法的权利人。设定质权时，除设质书面合意外，设质行为以出质人为设质目的将证券交付于质权人即为充分。此时，受让人不得行使质权以外的权利。但是对于善意第三人，应做该持有人为证券合法所有人的推定。质权人可以如所有人一样向第三债务人主张权利，第三债务人不得以其仅有质权而抗辩，并得以对其清偿而免责。在有价证券质权中，对第三人的通知由于不可操作而不被考虑。就票据而言，单纯交付适用于两种票据：无记名票据和空白背书票据。《美国统一商法典》第3-202条第1款、第3-204条第1款与我国台湾地区票据法对此有明确规定。空白背书由于不记明被背书人，因而无从知道票据曾经过何人之手，如果付款人拒绝承兑或者拒绝付款，持票人就无从行使追索权，其权利得不到很好的保障。正由于这种情况，如果不是唯一的原因，也是很重要的原因，日内瓦法系禁止发行无记名汇票与无记名本票，但日内瓦法系却允许空白背书。对于这样的立法技术，施米托夫曾经提出批评，“日内瓦体系的法律弄巧成拙，过分夸大了严格性原则，并自其最终的结果中倒退了。”?
1988年6月8日上海市人民政府发布的《上海市票据暂行规定》禁止发行无记名汇票与无记名商业本票。我国票据法第22条、第26条将收款人名称规定为汇票与本票的绝对应记载事项，说明该法不承认无记名汇票与无记名本票。票据法第30条规定：“汇票以背书转让或者以背书将一定的汇票权利授予他人时，必须记载被背书人的名称。”可见空白背书是被明文禁止的。因此在我国大陆地区，以单纯支付方式对汇票和本票设质的情况是被法律所禁止的。即使在允许无记名汇票的法域，如我国的台湾地区，由于上述的原因，实务上也很少有人发行无记名汇票 ，很少有人接受空白背书票据。接受空白背书票据的人往往将空白背书补充成完全背书然后再行转让。?
支票与汇票相比有二点明显的区别：一是付款人资格的限制，支票的付款人只能是办理支票存款业务的银行与其他法定的金融机构；二是支票主要作用在于支付，而汇票更多在于扩大信用。因此世界上许多立法将汇票与支票分立。同时，许多不承认无记名汇票和本票的立法，都承认无记名支票。我国票据法第85条关于支票的绝对应记载事项没有收款人一项，可见承认无记名支票。所以在我国无记名支票可以用单纯交付的方法设质，但该交付不得以占有改定的方式为之。?
(2)记名证券质权的设定?
记名证券是指在证券上记明特定的人为权利人，即只能由该特定人行使证券权利的证券。由于票据、提单、仓单为法定的指示证券，法律上当然有背书转让性，故记名票据、记名的提单仓单可依背书转让，也可依背书设质。但如记名票据的发票人有禁止转让的记载，则该票据的转让方式与普通债权相同，不发生票据上背书转让的效果。德国民法典第1292条规定，为了对票据或其他得以背书转让的证券设质，经债权人和债务人协议并移交背书的证券即可。我国公司法第171条规定：记名债券可以依背书方式或其他法定方式转让，所以，以记名债券设质，需双方书面设质的合意，出质人于出质债券上为设质背书并将其交付于质权人，并需记载于公司债券存根薄。依我国票据法第35条第2款、第81条第2款、第94条第2款的规定，票据质押时，应当以背书记载“质押”字样，故而，设质背书必须表明设质意旨。对于提单，依我国海商法第79条第1项，记名提单不得转让，故应解释为记名提单不得设质。
?(3)指示证券质权的设定?
指示证券是指证券上记载有受款人姓名或者名称及“或其指定人”字样的证券。指示证券依背书而转让。因此以指示证券设质，要求有设质合意以及出质人为设质背书并将背书的证券交付于债权人。德国民法规定，指示证券的设质，须将背书的证券交付于被背书人及有对于证券成立质权的合意，而无须由背书知其为证券的设质或者让与。因此，在德国法上设质背书分为公开设质背书和隐蔽设质背书。公开设质背书是指背书附有设质的文句，在这种情形，被背书人为质权人，背书人为所有人。质权人不得为质权目的以外的行为，既不能为债的除或抛弃，也不得再为让与或设质的背书(德国民法典未规定转质)，而仅可以为收款委托背书。隐蔽设质背书是指背书未附有设质文句，在这种情形，被背书人取得与公开设质背书时同一的地位。在质权关系的内部，被背书人为质权人，因此除法定情形或与当事人另有约定外，不得为证券的让与，否则，应负损害赔偿责任，出让原则上不生效力。但是在外部关系上，质权人与所有人没有任何差别，故此时如果发生与善意第三人的法律关系，不得因其为质权人而无效。?
我国票据法规定，票据设质时应以背书记载“质押”字样，可见我国票据法只承认公开背书设质。需要讨论的是，“质押”字样的记载为质权成立要件还是对抗要件。本文认为，在证券法律关系中，流通顺畅和交易安全乃重要的法律价值。以质押之记载作为对抗要件，则意味着无质押记载时质权仍成立，由于指示证券以“指示人或来人”为债权人，故指示证券反近于无记名证券。质权人如有违反质权的行为，救济关系仅限于出质人、质权人及恶意第三人之间，不会影响交易安全；以此也可以督促出质人谨慎地为记载，如有疏忽，则可能承担不利的后果。因此，以“质押”记载为对抗要件较妥。?
二、债权质权的效力
(一)债权质权效力所及的范围?
1?被担保债权的范围。一般认为，债权质权所担保的债权的范围与动产质相同。我国担保法第67条规定，质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。质押合同另有约定，从约定。其他大陆法系各立法关于质权担保范围一般规定有五项：原债权、利息、迟延利息、实行质权的费用和因质物隐有瑕疵而产生的损害赔偿。二者比较，有以下几点需要说明：?
(1)违约金与迟延利息。一般认为，“我国法上的违约金责任，一方面与强制履行责任并存，有时与赔偿损失并存；另一方面又基本上是赔偿损失额的预定。”换言之，在我国违约金向有惩罚性和补偿性之分。两种性质的违约金是否都属于质押担保的范围，需要讨论。本文基本倾向是，对于惩罚性违约金原则上不应属于质押担保的范围，否则会伤及质物其他权利人的利益。迟延利息是指金钱债务履行迟延时，债权人得请求给付的利息。我国担保法对此没有规定。本文认为，迟延利息应该为质押担保的范围，以促使债务人尽早履行债务。?
(2)质物隐有瑕疵而生的损害赔偿。质物隐有瑕疵，在权利质为权利瑕疵。如权利归属或权利负担有争议但不构成质权的善意取得的情况。我国法应该将其纳入质权担保的范围。?
(3)质权所担保债权的范围可有当事人约定。但质权设定后，第三人如以特约扩张被担保债权的范围时，非得后位担保权人承诺，对于其担保关系不生效力。如出质人以他人的权利设质后，未得该人同意，出质人与质权人以特约增加利益或违约金，质权对此追加的债务，应不予担保。?
2?标的物的范围。一般认为，债权质权的效力及于标的债权全部及其利息、担保等从权利以及代位物。?
(1)入质债权的利息。入质债权如有利息，除当事人另有约定外，该利息债权作为主债权的从权利为质权所及，质权人有收取之权。但质权对该利息只有质权而非有所有权，故而应以善良管理人的注意依质权实现方法加以收取和实现。?
(2)入质债权的担保等从权利。入质债权有质权或抵押权等从权利，该从权利也应随债权入质。但通说认为，此时如为质权，则应将标的物交付与债权质权人；如为抵押权，则应为设质登记。如未为标的物移转及设质登记，该从质权及抵押权是否为质权效力所及，学者看法不同。有学者认为，只有将质权标的物移转及为设质登记，债权质权方可及于该从权利。也有学者认为，附随性乃担保物权之性质，故其随主债权移转的效果乃基于法律规定而非依法律行为产生。因此不必将标的物移转或为登记即足以发生随主债权入质的效果。如此解释可防止债权已移转入质，质权或抵押权却因未为标的物移转或登记而未入质，质权或抵押权无担保债权，有违担保物从属性的情事。但为了实现及保护其质权，债权质权人可请求质物交付及为登记。本文从后说。担保物随债权入质，当然为质权效力所及。标的债权的担保物权的标的物交付及登记为对抗要件而非成立要件。?
(二)债权质权对质权人的效力
债权质权对当事人的效力体现为债权质权对质权人、出质人、及第三债务人的效力三个方面。限于篇幅，本文仅就债权质权对质权人的效力加以讨论。一般而言，质权人有质物留置权、孳息收取权、转质权、债权质权遭侵害时的救济权以及保全债权标的物的义务等。限于篇幅，本文仅就质权人的优先受偿权做简要探讨。?
1?普通债权质权的优先受偿权?
债权质权中涉及两个债权，因此涉及两个债权的清偿期，而这两个日期以不一致为常见。二者的时间差情形不外有二：?
(1)入质债权的清偿期先于质权所担保债权的清偿期。在这种情况下，质权人的债权此时仅为一期待权，债务人是否履行债务不得而知。质权人既不能要求债务人提前履行其债务，又不得直接实现质权。另一方面第三债务人要求履行其债务，出质人若不受领则发生受领迟延，若要受领使债权消灭又有悖于债权质权设立之旨。如何平衡各方利益，成为各立法设计之重点。同时关于质权存续于代位物还是存续于代位物的请求权上，向有争论。争论的实质主要是针对代位物是金钱的场合。由于金钱是特殊的种类物，难于特定，如与出质人其他财产发生混合，如质权存在于代位物上，则难以确保担保物权的实现。但在偿还金已提存的场合，难与出质人其他金钱混合，质权存在于偿还金亦无不可。?
综合德国、日本及我国台湾地区的立法，在此场合有两种方法：一是第三债务人向质权人和出质人为共同的清偿，第三债务人因此清偿而免责。“即对于一人，以其有他人之代理权之授予，始得为清偿。”二是提存，尤其是入质债权为金钱债权时。但此提存是为出质人的提存，出质人为提存物的所有人，但在提存书中应记载质权存在的情形，在担保物权的清偿期届满时，质权人得领取提存物以优先受偿。为共同清偿及提存的费用由出质人承担。当给付物为不动产时，依一般法理，此时质权存续于该不动产上。但在这种情况下，权利的性质是否发生了转化，主要有两种立法例：德国法规定此时质权转化为抵押权，即出质人为所有权人，质权人登记为抵押权人；日本法因有不动产质，故此时将债权质转化为不动产质处理。我国法对此无规定。?
(2)入质债权的清偿期晚于质权所担保债权的清偿期。在这种情况下，被担保债权清偿期先至，而标的债权的清偿期尚未届至，通说认为，此时质权人不享有直接收取权。标的债权关系为一独立债权关系，不因债权人将其入质而丧失其全部独立性，第三债务人仅负有债务届期而偿还的义务，其期限利益应于保护。就质权人而言，对于标的债权的期限迟于被担保债权期限的情形在设定质权时应该知悉，知悉而接受以之入质，应视为自愿承受此期限的不利益，不能转嫁他人。而且，此时质权人可以向自己的债务人请求清偿，如不获清偿，债务人应负迟延责任。在标的债权届满时，质权人得直接向第三债务人请求给付，如系金钱债权，则可于被担保债权额度范围内直接收取。这种直接收取与流质不同。流质契约自罗马法以来一直为各国法所禁止，其目的在于避免债权人以其优越地位暴利于债务人。流质的禁止对于债权质也有适用。但在这里，“在被担保债权额度范围内，代替清偿而使入质债权归属与质权人的契约，与直接收取无结果上的差异。”故而没有禁止的必要。然而质权人的行为必须限于质权范围内，如有违反，则要负损害赔偿责任。给付物为动产时，质权人有收取全部的权能，此时债权质变为动产质，适用动产质的规定。给付物为不动产时，则依前所述。给付物为物之外的权利时，一般认为应依强制执行方法实现。?质权人的直接收取权为物权还是债权，向有争论。史尚宽先生认为：收取权为质权人的特别权利，他只不过行使债务人对于第三债务人的权利，债务人的权利为债权，质权人所行使的权利也是债权。但应明确的是质权人行使债务人的权能是基于物权的质权。因此，这种收取权应该给予特别的保护。此处涉及权利配置及利益衡量，现就一典型案例加以说明。甲为第三债务人，乙为甲的债权人，又为出质人，丙为乙的债权人和质权人；丁为甲的另一债权人，戊为乙的另一债权人，但该债权无担保。此时，乙与丁对甲的债权处于平等的地位，丙与乙之间有债权，在该设质债权上丙优先于戊。丙若取得直接收取权，则丙与丁之间是平等债权，同是普通债权。此时，不予丙的收取权以特殊保护，则丙的质权可能受有不利益，因此可能影响权利质权制度的运行。如给丙的收取权以特殊保护，则无辜的丁可能承担不利益，有伤交易安全之虞。此时的焦点集中于乙。如丙的收取权由于其债权性质而受到影响，则乙应提供相应的担保。在这种情况下，戊又可能承担不利益。但戊的债权为无担保的债权，似应承受同一债务人因有其他债权所产生的不测。且其债权人地位与丁尚有不同，二者处于不同层次。综上所述，质权人的收取权虽为债权，但乃基于担保物权的债权，故应有特殊保护的必要。?
此处还有一问题有待研究，即假如质权人于其债权届期未获清偿时不就质物受偿，而对于债务人的一般财产实现其债权而为请求执行，债务人及其他一般债权人能否提出异议。?
依德国民事诉讼法第777条规定，如质物价值为充分，债务人得声明异议。日本民法对此没有明确规定，但该法第394条第1项对抵押权设有规定，唯就未能以抵押不动产代价受清偿的债权部分，得以其他财产受偿。学说认为质权应准用关于抵押的规定。本文认为，一般而言，质权人于其债权届期不获清偿时，不就质物受偿而执行债务人的其他财产，在实践中并不多见。从投入产出的角度分析，质权人就质物受偿的成本要低于就债务人其他财产执行的成本。质权人如果宁愿选择高成本，必然有其他价值更重于经济价值。如质权人追求的此种价值有悖于诚信原则，法律自然应加以禁止。但在债权质中，如被担保的债权的期限早于质权标的债权的期限，质权人不愿等质权标的债权届期，且要求清偿而不获时，就债务人一般财产受偿而执行，其考虑也是经济利益并似在情理之中。于此情形，是否允许?从出质人即债务人角度而言，如其不能或不愿履行债务，质物被质权人实现，出质人在产生活方面均有所准备，其心理上也认为是理所当然。假如质权人不就质物而就债务人其他财产为执行，势必扰乱其生产生活，造成资源浪费。且债务人既就债务设定质权，如不能按期清偿债务而宁愿承担迟延责任，其主观上往往并无可咎之处。因此，为民法诚信及公平考虑，应允许债务人提出异议；从一般债权人角度而言，质权人就债务人一般财产为执行意味着债务人的全部责任财产的减少，而质物在质权人受清偿前一般债权人却可望而不可及，故也应允许其提出异议；从质权人角度而言，其在设定质权时，自应了解入质债权的清偿期晚于其债权，在此情况下依然合意设质，应推定其愿意承担由此产生的不利益，此乃意思自治，不可嫁于他人。?2?证券债权质的优先受偿权?
证券债权质质权人的优先受偿权与普通债权质不同。入质证券多为文义证券，对于票据，经设质背书而取得票据的持票人，只要背书连续，无须再举其他实质证据即得行使票据上一切权利。?
(1)证券清偿期早于被担保债权清偿期?
质权人作为证券的正当持有人，“有独立及排他的收取权，”“其所担保的债权纵未届清偿期，质权人仍得收取证券上应受之给付，”]以及行使以收取为目的的各项权利，如承兑等。“盖证券权利之行使，多有期间的限制，倘不及时为之，则有丧失权利之虞。”对于即期证券，质权人得随时行使上述权利，对于远期证券，我国担保法第77条规定：以载明兑现或者提货日期的汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，汇票等兑现或提货日期先于债务履行期的，质权人可以在债务履行期届满前兑现或提货，并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存。证券持有人的收取权乃基于质权产生。收取证券后，质权存续于收取的金钱或提取的货物上。质权人得与出质人协议提前清偿或提存。?
(2)证券清偿期晚于质权所担保债权清偿期?
在此情况下，质权人可以等证券清偿期届至后，以前述方法实行。为避免证券风险，质权人可于证券清偿期届至前，以动产质变价权实现方法，并依证券的性质，对证券加以处分以实现债权。如汇票，质权人可以贴现换取现款以实现债权。当然此时质权人应通知出质人。质权人持有背书设质证券后，应有权利及义务保全证券权利，如对于票据应遵期提示，作成拒绝证书等。??
(作者单位/北京大学法学院〓责任编辑/钱明星)
【写作年份】2002
【学科类别】民商法->民法总则
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