抗争的底线——读《法律的界碑》所得的些许感想
站在世纪的终点上，恍然之间竟有一种又回到起点的感觉。一百年的风风雨雨，足以使人世间沧海桑田，那个号称“日不落”帝国的不列颠如今已然走向没落，它曾经拥有的辉煌也成为昔日的荣光，让人没来由地觉着几丝落寞。于是，在这种情绪之中，我翻开了丹宁勋爵的《法律的界碑》。一直疑惑，弹丸之地的英伦三岛何德何能，缘何竟会成为人类社会自由和法治的发源地。是因为它的人们固守传统吗？不，固守传统的民族多的是，比如，我们的国人同样很固守传统。是因为那种始终挥之不去的顽固的贵族气息吗？不，贵族在很多社会中都曾经存在甚或仍然存在。是因为它的文化与众不同吗？——可为什么独独在这种文化之下才萌生出现代的法治和自由？掩卷沉思之余，当我慢慢回味丹宁勋爵的娓娓述说时，我似乎有些明白了。
对普通法系国家那些伟大的法官，人们早已是耳熟能详：爱德华. 柯克、威廉.卡姆登、约翰.马歇尔、厄尔.沃伦、阿尔弗雷德.丹宁等等。这些法律界的英雄犹如司法历史长河中璀璨的明珠，他们是如此地光彩夺目，以致于我们往往下意识地认为，自由和法治的发源和延续端赖于这些伟大的法官；同时，却无视如下基本的事实：即使在这些国度里，杰出的法官也纯属极个别，同时存在着更多平庸、畏惧权力淫威乃至专横跋扈、滥用权力的法官。比如1670年威廉.佩恩、威廉.米德案中的审判官（见《法律的界碑》第83-97页），在陪审团坚持对两被告作出无罪裁决之后，这位法官不惜以冻、饿等生理折磨的方法来逼迫陪审员改变裁决；在陪审团第五次裁决被告人无罪后，他竟然在恼羞成怒之下将全部陪审员投入监狱。值得指出的是，在当时的英格兰，法官采取此类行为是为法律所允许的。这就让人不得不心生疑惑，这些极个别的英雄缘何能免遭昙花一现的命运，不仅没有被当时的普遍性的黑暗所吞噬，相反其所蒂造的传统竟一跃成为社会发展的主流？
在某种意义上，文明确实是由“振臂一呼，应者云集”的英雄们创造的，芸芸众生永远只是充当着垫底的角色。然而，历史也已然证明，倘若没有普通民众的理解、支持和参与，英雄便注定只能成为铁屋中的呐喊者，壮则壮矣，却终究摆脱不了惨败的悲剧性命运。作为一名法律人，我无法否认也无法抗拒那些“慈父”般的伟大法官的人格魅力。然而，究我心底，我更敬重如威廉.佩恩、威廉.米德案和1752年欧文案（见《法律的界碑》第212页）中那些固守良知、坚守职责的普通陪审员。在我看来，他们才真正代表着一个民族的基本素质，他们才是民族生存的真正的脊梁。直面这些普通的灵魂，我久久无法平息心底深处那种由衷的震撼感。我惊叹他们面对暴虐时的不屈不挠，我仰慕他们坚守良知时的执迷不悔，我崇尚他们维护正义时的明哲保“他”。在我看来，如果说那些伟大的法官是司法天空中闪烁的星星的话，那么，这些普通民众就是镶嵌星星的整片天空。没有后者撑起的这方天空，星星注定无处栖身，殒落尘间化为顽石只是时间早晚的问题。
只是，一旦谈及至此，另一疑惑便会自然而然地扑面而来：为什么盎格鲁—撒克逊民族偏偏得天独厚，它的人民既拥有抗拒暴虐的勇气，又具备高尚的操守和坚定的信仰，同时还独享明智的理性？难道上天独独眷顾这个民族？
昂格尔认为，中国没有产生出法治精神的主要原因在于缺乏现代型法秩序的历史条件，即集团的多元主义、自然法理论及其超越性宗教的基础（昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章译，中国政法大学出版社）。然而，这充其量只能作为对迥异于西方传统的中国社会为什么没有自发产生法治精神的原因的说明，却无法解释为什么现代自由和法治的发源地恰恰是英格兰，而不是其它西方国家。于是，我们不得不转而去探求其它更具有解释力的因素。在《法律的界碑》中，我似乎隐约触摸到了它的存在。在权力的暴虐之前，勇气诚然是重要的，认为正义终将实现的信仰和明断是非的理性也是必要的，然而仅此并不足以保证普通公民在面对权力时不习惯性地屈服，不屈辱地弯下他高贵的脊梁。毕竟，作为社会的存在，人的抗争是有底线、有条件的，人能本着良知去反抗社会的不公是有前提的。那就是——他的基本生存权利和自由必须能得到较为确定的保障；即使受到暂时的侵犯，也有相对通畅的、公正的救济渠道可予利用。我们在赞叹盎格鲁—撒克逊民族的勇气、信仰和理性时，切不可将这种品质的来源人为地神圣化。事实上，在我看来，勇气、信仰和理性背后是由良好的法律制度在支撑着的，正是良好的、具有确定性的法律制度给勇气、信仰和理性提供了维续的动力。正如在威廉.佩恩、威廉.米德案中，陪审员们最终通过向高等民事法庭申请人身保护令，而全部获得了释放。我们很难想象，如果陪审员们无望获得公正的救济，如果坚守的代价是几年不明不白的劳狱之灾，这些普通的人们仍然敢于并且愿意一如既往地固守良知、抗拒暴虐。——如此言说绝非是要有意低估和诋毁普通民众的胆识，而实在是因为人不是天使，同时也并非每个人都是勇士，要求普通公民在面对权力或暴力的无穷尽的肆虐时仍保持所谓的铮铮铁骨，去进行无望的抗争，这是对人性的苛求。因而，可以说，正是由于存在人身保护令制度，并且人们相信——事实上也是如此——司法是独立的、中立的，救济渠道是公正的、有效的，这些普通的公民才会无怨无悔地执着于社会正义的追求，执着于自由和权利的保障；比之于其他国家的公民，生活在英国社会的人们在抗拒权力的暴虐时才会表现出更大的勇气、更坚定的信仰和更睿智的理性。——而无论是人身保护令制度，还是独立的法庭、有效的救济，其实无一不涉及到制度的问题。
汤因比曾在其鸿篇巨著《历史研究》中运用“挑战—应战”机制来解释人类文明的发展和衰亡历史。应该说，迎接挑战的手段各式各样，但其中最具有应战性、最能体现人类智慧的应战手段不是别的，而恰恰是制度（注：此处所指“制度”包括各种规则和习惯、惯例，而并非仅指社会规范或法律规范。当然不可否认，法律规范在其中占据了相当重要的地位。）的确立和改进。制度既是人类应战行为的产物和结果，同时人的应战行为又会受到既定制度的制约或激励，现存制度现实地制约着制度进一步变迁的速度和方向。制度和人的行为及思维模式绝不是相互独立、相互隔离的，相反，二者之间相互影响、相互渗透。制度一经选择，便会对人们的行为及思维产生影响，乃至最终彻底改变人们的行为及思维模式。某种制度一旦被选定，就会成为人们应付此后挑战的基础和起点，这将导致一种累积性的因果效应。因为从根本上而言，制度的发展最终还是须有赖于人的行为的推动，是在既定制度下由受约束或激励的个人或组织来完成的。人在既定制度下行为，他的偏好及与此有关的目标、实现目标的手段均受到既定制度的左右。可以说，特定时刻个体行为的社会意义依赖于以前既定的制度和规范，依赖于迄今为止那一时刻的社会历史（马尔科姆.卢瑟福：《经济学中的制度》，中国社会科学出版社，1999年）。
正是制度在影响人们的思维模式和行为选择，不同的制度造就不同的民族。良好的法律制度赋予普通公民以抗拒邪恶、追求正义的胆识和信心，使懦夫变成勇士，孕育出一个优秀、勇敢、理性而充满活力的民族，从而使社会发展呈现良性运行的态势。而恶劣的法律制度则汲干人们的正义感和抗争意识，使勇士变成懦夫，往往分娩出一个奴性十足、战战兢兢、人人只知明哲保身的自私而懦弱的民族，从而最终使社会发展陷入恶性循环之中；这种死水一潭的社会，往往只盛产二类人：一类是当惯奴隶的人；另一类是想当奴隶又当不稳的人。——自由和法治会萌发于哪类社会，我们一目了然。也正是基于此，那个伟大帝国在今日的衰落，丝毫不影响我对它的敬重和景仰。
从制度的角度，或许我们可以更好地诠释为什么近现代的自由和法治会发源于英国的问题。我们当然也可以说是伟大的法官、是普通的民众造就了法治，因为是他们选择了制度并不断推动制度的发展；但从根本上说，不是某些个人，也不是某个群体，而是制度孕育乃至催生了近现代的自由和法治。——当然，我们无法否认，当初选择哪种制度作为应战手段具有一定的偶然性，因而从这个意义上而言，现代自由和法治在英国的出现也是偶然的。然而，制度选择的神奇之处就在于，它可能造成一种“蝴喋效应”（该术语出自爱德华.洛伦兹在1979年美国科学促进会的演讲：一只蝴蝶在巴西扇动翅膀可能会在德克萨斯引起龙卷风），用标准的混沌学的语言说就是：一个细微的变化通过某种非线性的反馈系统可能会引发始料不及的、影响巨大的后果（参见张宇燕：《经济发展和制度选择》，中国人民大学出版社，1992年）。换言之，最初的制度选择会产生某种累积效应性和不可预期性，累积之后产生的结果可能完全超越当初选择此种制度的初衷。
论述至此，得出这样一个结论未免过于平淡，但平淡的结论对于中国的法治建设进程未尝没有指导意义。对于中国社会来说，要走出传统法律文化的阴影，或许突破口就在制度创新上。既然制度具有一定的累积效应，会对人的行为选择和思维模式发生影响，那么，要走出原先的社会发展的恶性循环，进行制度创新就是绝对必要的。——通过良性的、具体的制度去影响人们的行为和思维，从而真正走向现代法治，这或许将是一条比较现实且具有可行性的途径。同时，值得指出的是，既有利益集团对法治的叶公好龙的阴暗心态是当前应该严加提防和注意的。
无论愿不愿意正视，我们都已站在了二十世纪的最边缘，这个既辉煌得让人类足以骄傲同时又带着遍身伤痕的世纪转眼就要步入历史，而新世纪是如此清晰、如此触手可及地出现在我们面前。对于新的世纪，人们曾经有过太多期盼、太多憧憬。毕竟，一百年对于我们所在的星球而言，也许只是一个异常短暂的瞬间，但对于具体的个人、对于生活在具体时代、具体国度的人们来说，却是太过漫长了，漫长得足以使以理性自傲的人类毫无缘由地对新世纪的未来充满天真的乐观和暇想，固执地认为这将是一个历史性的时刻。我们的国人也基本上是以此种心态在期待现代法治在中国社会的实现，总以为新世纪的钟声意味着一切将顺利成章、水到渠成。——或许，谨记以下一点是必要的：历史完全可能重演，盲目地相信历史主义决定论，注定是一种天真的乐观主义；自由和权利从来都是经斗争所得，天上是不会掉下白吃的陷饼的，法治也一样。
【注释】
法律出版社
【出处】
法律出版社
【写作年份】2002
【学科类别】法学理论->法理学
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