诱惑与迷惑
诱惑与迷惑－－考夫曼的《后现代法哲学》
一、一本名著
“魔鬼字典”给名著下的定义是：所谓名著就是那种人人认为最应该读而又最不想读的书。这是从大众心理的角度给名著所下的定义。如果从专业学者的角度看，“魔鬼字典”的名著定义还必须予以补充，即所谓名著就是：最应该读而又最不想读，但是又不得不硬着头皮、殚精竭虑地去读，并且自以为读懂了，而别人却认为你根本没有懂的书。的确，名著既是一种诱惑，又是一种迷惑。对于笔者来说，考夫曼的《后现代法哲学》就是这样一本名著：第一、考夫曼是德国当代最著名的法哲学家之一，他的著作对于法学研究者来说，无疑应该阅读；第二、《后现代法哲学》是考夫曼历经35年的教学生涯告别讲坛之际所作的最后的讲演，包含了他毕生的学术精华，无疑值得阅读；第三、后现代是时髦的话语，后现代思想是不可忽视的思潮，著名法学家以《后现代法哲学》为题的书籍，此书是第一本，无疑此书是最撩人阅读的书籍。然而，此书又是一本极为难读的书：其一、由于考夫曼是德国的法哲学家，因此与英美的法学书籍不同的是，此书充满了大量的哲学术语和思辨理论，对于法学领域的学者来说，无疑有些云山雾罩；其二、此书是在讲演基础上成书出版的，篇幅简短，但是思想包容量极大，涉及的人物有142位之多，作者对各人的思想信手拈来，点到即止，因此阅读此书需要广阔的学术背景；其三、后现代思想本身就晦涩难懂，不易理解。基于上述原因，笔者不枉然寻求探究考夫曼法学思想的义理，而只是试图从书中梳理几个主题、提供一些背景知识，力图对考夫曼的后现代取向作一比较性的探讨。
二、思想道统与学术主题
阿图尔·考夫曼是德国当代著名的法哲学家。他的学术传统是由耶林－李斯特－拉德布鲁赫一路真传下来的。耶林被美国法学家罗斯科·庞德称之为“社会功利主义者”，他对法律的定义是“从最广义的角度看，法律乃是国家通过外部强制手段而加以保护的社会条件的总和。”这个定义既包含一种实质要素，也包含着一种形式要素。形式与质料的结合是耶林这一学派的传统，冯·李斯特在其著名的《德国刑法教科书》中就坚持了这一传统。冯·李斯特认为：“法律是以国家形式组织起来的社会所必须的规则”， “‘法益’和‘规范’是法律的两个基本的概念”，“无论是私法还是公法，它们调整的都是社会关系”。拉德布鲁赫继续了这一传统，但是他更强调实质内容。拉德布鲁赫思想的主要取向是：法律是人类共同生活的一般规则的总和，法律的终极目标是实现正义。考夫曼在评价拉德布鲁赫的《法学导论》时说，拉德布鲁赫的《法学导论》之所以富有成果，久负盛名，其首要的原因就在于“当我们这个世纪中的大多数法哲学家和法律理论家醉心于形式上的理论时，如法律概念和规范结构，拉德布鲁赫却是最先发展了法哲学实质内容的法哲学家之一。”
考夫曼继承前辈们的事业，在《后现代法哲学》这部书中所要努力探求的重心就是：调和正义，即伦理学的形式和实质二者之间的矛盾。在考夫曼看来，从正义的角度看，形式和质料的割裂必然会导致致命的后果。形式正义的后果是：形式上达成的一致，不道德的内容也能合理。这一后果的灾难性对于德国人来说尤其刻骨铭心，纳粹德国时期，很多暴行就是在德国达成一致上升到法律，从而成为“合理”的。因此本书的主旨之一就是反对德国哲学家哈贝马斯和阿佩尔等人的商谈伦理学以及美国哲学家罗尔斯的契约理论。另一方面，考夫曼也反对没有形式的正义理论。因为没有形式的正义理论的后果是，这种正义只不过是些“建议性的、呼吁性的，它欠缺界限分明的形式即认知理论的的形态。”德国人仿佛天生就具有思辨理性，思想内容不加以理论贯通，对于他们来说是绝对不可忍受的。这一点在他们的哲学前辈康德那里讲得再明白不过了：“思维无内容是空的，直观无概念是盲的，只有它们的结合才能产生知识”。在他为中译本所写的序言里，考夫曼非常明确地阐明了他的学术主题：“人们需要两种因素：形式和质料，程序和内容的理论，一种程序的理论和一种道德的伦理学。由此起点出发，我努力来演绎一种实际上是真理和正义的根本性的程序理论。”
从上面我们可以看到，考夫曼的思想道统和学术主题是非常传统的，然而为什么在告别讲坛之际，向学生们作最后的讲演时，他要从后现代的视角来切入他毕生为之奋斗的主题？为此我们必须探究考夫曼的后现代取向。
三、后现代法学及其状况
为了更好地理解考夫曼的后现代取向，在此有必要简要地介绍一下后现代法学的根本精神以及后现代法学的发展状况。
简言之，后现代法学是与现代法学完全对立的法学，对此，丹尼斯·麦卡勒姆（Dennis Mccallum）主编的《真理之死》（The Death of Truth）一书中从三个方面进行了简明而清晰的比较：
关于法治。传统法律理论认为：法治优于人治，因为法治是由多数人的意志创造和修订的。法律是稳定的、公平的，而不是恣意的。后现代的法律理论认为：社会决不是依法而治的，因为法律必得由人来解释和强化。而人则可以随心所欲地解释法律。真正的统治者是解释法律的人，而不是法律本身。法律是当下的解释和应用，没有稳定性可言。公正是大众文化用以描述他们的应然观点的修辞工具。
关于法律的意义。传统法学理论认为：通过应用语言的、历史的解释学和先例法律，法律能产生一种稳定的、普遍同意的意义。后现代法学理论认为：仔细研究表明，行使权力的人（法官和政府）总能够找到一种法律来支持他们的利益，而另外的一些法律则给予他们犯罪的借口。穷人和少数人是决不可能以自己的方式来解释法律的。
关于法律与社会。传统法律理论认为：法律之下人人平等。法官应该是无偏私的，无论穷人还是富人，法官都得按照法律的内容来适用法律，而不能按照法官的情感来适用法律。
后现代法律理论认为：法律是有权势的多数人制定来保护他们的利益的，他们将任何威胁其财产和个人的行为说成是“犯罪”行为，尤其是当穷人触犯他们的利益的时候。穷人和少数人将总是更多地被关押、定罪、监禁，而富人犯罪大多不受惩罚。法官应该认识到这一点，寻求保护穷人，反对富人之目标。
因此后现代法学在10年以前被寻求真理、正义、理性和严格性的传统法学家视为洪水猛兽。1990年艾伦·亨特（Alan Hunt）在一篇题为“巨大的恐慌：法律遭遇后现代”的文章中，描述当时法学界的状况是，许多正统的法学家视后现代法学为“Big Fear and the Sloppery Slope”.然而经过70－80年代的哲学思辨和抽象的理论建构之后，进入90年代，随着后现代思想进入社会科学的各个领域，后现代法学在法学界已经形成了巨大的影响。利特维茨(Douglas E. Litowitz)在《后现代哲学与法律》（Modern Philosophy and Law）一书中说：“到90年代，后现代主义已经变成了为政治理论家和法律学者所重视的一股力量”。1993年，莫茨（Francis J. Mootz III）在“法治在后现代世界是可能的吗？”一文中说：“后现代主义流行起来了。在主要的法学杂志中，越来越多的法学文章在讨论后现代文化和后现代思想的意义，后现代主义主宰着（dominate）当代法学理论。”利特维茨查阅美国法律信息网Lexis-Nexis，发现新近在美国法学杂志上有200多篇文章提到过利奥塔、尼采、德里达、福科和罗蒂这些后现代经典作家的名字，这在20年前是不可想像的。美国五大法学批判思潮－－法律与经济学、批判法律研究、女权主义法学研究、法律与文学以及批判种族理论，对后现代法学思想的贡献最多，他们形成一股强大的后现代法学力量，汇集成20世纪末美国法律和法理学中一场声势浩大的“后现代法律运动”。1995年，加里·明达（Gary Minda）全面审视这场法学运动，出版了《后现代法学运动－－世纪末的法律和法理学》一书，他在书中断言：“现代法理学没落了”，法理学在80年代以后“不知不觉地朝着一种全新的后现代法理学的形式前进”。利特维茨则在《后现代哲学与法律》中明确宣称：“后现代法律思想已经到来”。
面对声势浩大的后现代法学运动，当代法学家所采取的态度各不相同。后现代的法学家们嘲笑传统的主流法学家如H.L.哈特和德沃金等人不可救药地落后于后现代这一时代。另一方面英美的主流法学家如罗尔斯、德沃金和阿克曼等人则声称对后现代法学家们不予回应，甚至对他们著作中的主要错误也不予置评。后现代法学家与传统的法学家们之间有一道不可逾越的鸿沟，他们说着不同的话语，研究不同的问题，大多无视对方的著作。
与罗尔斯等漠视后现代的态度不同，哈贝马斯选择了与后现代进行不屈不挠的斗争。可以说，哈贝马斯的哲学是在与后现代思想的斗争中发展起来的。哈贝马斯坚持现代性的立场，将现代性看成是没有完成的理想，一项未竟的事业，他的使命就是将现代性进行到底。尽管哈贝马斯对后现代进行了严厉的批评，但是他从后现代那里借鉴了很多东西。事实上哈贝马斯是个奇怪的混合物：他的立场是现代性的，但是他的视角是后现代的；他使用的方法是现代性的，但是他讨论的问题是后现代的；他的信念是现代性的，但是他的许多结论是后现代的。哈贝马斯用现代性的腔调说着后现代性的话语，用现代性的态度做着后现代的事情。
在上述两种态度之外，还有另外一种态度，这就是波斯纳在后期采取的态度，这里主要说的是他在《法理学问题》一书中采取的态度。在《法理学问题》一书中，波斯纳认为法律变迁大多是一种非理性过程的结果，法律不是自治自生的活动，而是法律知识的社会建构，法律解释不是逻辑的过程，而是非逻辑的过程，因此要对法律进行灵活性的、直觉的理解，鼓励法官们用直觉和常识来判案。这些见解与后现代法学家心意相通。加里·明达据此将波斯纳归入后现代法学家之列，将他看成是后现代的法学大师。毋庸置疑，波斯纳对后现代法学有很大的贡献，但是波斯纳显然不能归入后现代法学家之列。正如苏力在“什么是法理学－－《法理学问题》译后”一文中所说：“波斯纳的这些背景和努力使他的法理学有一种结构性的革命；他所研究的问题、术语和隐示的结论很多都是后现代学者所主张的，”但是“波斯纳的一些基本信念和明示结论是现代主义的。”波斯纳继承的是霍姆斯的《普通法》以来的道统，即美国土生土长的实用主义的方法，他的《法理学问题》提供的是一份“实用主义者的宣言书”（Pragmatist Manifesto ），他倡导的是一种灵活的法理学－－支持科学探究的理性态度，但是抛弃形而上学地探求统一性和秩序。
那么作为德国当代著名的法学家，考夫曼对待后现代的态度又如何？
【写作年份】2002
【学科类别】法学理论->法理学
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