过错责任原则的魅力
民法学博大精深，而过错责任原则则是其中极具魅力之一部。《勃兴》一书写作之时正值我国《民法通则》即将问世，民法学研究如火如荼。是时，作者正为风华正茂、激情四溢的青年学子。作者博览群书，实地调查，潜心研究，终得完成此书。 作者不为旧说拘束，把社会生活的经济条件、人民的物质关系以及与之相关联的政治关系、法律意识、伦理道德紧密联系起来，分析考察过错责任原则的起源和发展。同时运用发展的、联系的和历史的观点，以及系统论、控制论的方法论，为我们梳理了一条过错责任原则兴衰沉浮的清晰的脉络，使我们宛若随作者一起穿越时空隧道，畅游历史长河。一三次勃兴之简述
（一）第一次勃兴。 在原始社会的习惯和早期奴隶制国家的法典中，加害责任原则独领风骚，但过错责任已有萌芽。在古罗马，《十二铜表法》初现过错责任之端倪。在《阿奎利亚法》以及在此基础上的罗马法中，过错责任原则“以磅礴的气势迅速地摧毁了以加害原则为中心的一整套古板、粗鲁的侵权责任规范，取得了法律上和法学上的主导地位”。
为什么会有第一次勃兴？作者深入探讨了历史背后所蕴藏的原因——平民斗争促其产生，法学家助其发展。这仍不是其本质原因。惟有古罗马发达的商品经济及完善的民主政治才是其根源所在。
（二）第二次勃兴。罗马帝国大厦倾覆，中世纪让欧洲文明进入了“黑暗时代”，加害责任从而死灰复燃。然而，“历史总是循着否定之否定的辨证逻辑为自己开辟前进的道路”。从具有世界性深远影响的《法国民法典》到更加系统、严谨、现代化的《德国民法典》，再到英美侵权行为法，过错责任原则迎来了它的第一次勃兴，无论在广度上还是在深度上都远非第一次可比的勃兴。
正如前一次，这次勃兴的背后同样有着深刻的历史原因。这就是资本主义的生产方式带来的必然。经济基础决定上层建筑。个人主义和自由主义从而成为资产阶级民法的根本指导思想。于是过错责任原则与契约自由、所有权神圣不可侵犯一道构成了近代资产阶级民法的三大原则。
生产力的发展使得资本主义固有矛盾日益加剧，导致工业事故激增，过错责任原则对此显得爱莫能助。归责方式的客观化和损失承担的社会化应运而生。前者主要包括过错推定和无过错责任，后者则有民事保险和社会保险。作者对此作了正反两方面的评述后称之为“危机笼罩下的立法对策”。然而这种立法对策是柄双刃剑，很快就弊端尽显，不断受到广泛的质疑。
（三）第三次勃兴。至此，作者已经敏锐地洞察到过错责任原则历史发展的波浪式曲线以及背后的“其勃兴总是和人类文明的高峰相伴随”的规律。作者大胆预测：过错责任原则将要在中国出现它的第三次勃兴！作者结合对社会主义国家民事责任立法的历史及现状的分析评价，运用系统论的方法论原理，论证了我国民法规范系统与民事责任制度、过错责任原则的和谐统一。作者始终强调我国社会主义商品经济、民主政治及精神文明、伦理道德的决定和影响作用。
千呼万唤始出来。作者关于中国式和谐体系的构想终于揭开了其神秘的面纱——归责原则一元化、责任形式多样化、道义援助法律化。
二主要观点之述评。
（一）主客观统一的过错说。作者认为过错是一个主客观相统一的概念，实质是“对行为的社会谴责，而这种谴责的依据乃是未尽到自己应尽和能尽的注意去履行他的义务”；过错对行为人而言是其主观方面，对社会而言则是一个客观的认识对象，“在法律上总是表现我若干事实要件的综合”。同时认为衡量过错的根据只能是客观的事实（即客观的标准），并提出两个具体的标准“违反义务”和“未尽义务”。
当时过错理论中主观说一统天下，能提出这种新的观点实属不易。今天主客观统一的过错说已成通说。当然，作者对此论述并不十分详尽，且似有客观说之倾向。后来有学者主张，过错是一个主观和客观要素相结合的概念，是“支配行为人从事在法律和道德上应受非难的行为的故意和过失，换言之，是指行为人通过违背法律和道德的行为表现出来的主观状态”（见王利明著《侵权行为法归责原则研究》），似更妥帖。 （二）强调过错在确定因果关系中的作用。作者通过分析经典案例，研究有影响的学说，认为因果关系与过错之间存在着“相互依赖和相互渗透的密切联系”，应借助于过错“在广泛而复杂的事物联系中，划出一定的界限，抽出一定的环节”，并例举《日本民法典》的因果关系规则——原则上以相当因果关系为标准，在特殊情况下以当事人已预见或能预见为限。
有关因果关系的理论，众说纷纭，各执一端，没有哪种学说能取得压倒性的优势。作者跳出因果关系的局限，寻找其与外部的联系，独辟蹊径。 在本书发表的五年后，《侵权行为法归则原则研究》一书中也提出类似的观点。 然《勃兴》一书对此所举的“蛋壳脑袋”案中，过失仅是指对他 人的非法侵害，而在后面所谈的过错则成了能否或应否预见的问题，二者并不一致。
（三）以过错推定代替无过错责任。作者认为二者在归责方式客观化、扩大法律救济、举证负担上是一致的，差别的只是免责事由的不同。后者排除了受害人一般过错和意外事件，一般只承认不可抗力和受害人重大过错。并列举其弊端和在实践中引致的不公平，主张建立一般过错推定和特殊过错推定。后者即为严格的过错推定，对于特殊侵权的免责事由作列举式的具体限定。
笔者认为作者的观点有其合理性。这主要取决于对过错概念的界定。作者持主客观统一的过错说并倾向于客观说的过错概念，过错即为对义务的违反或忽略。这里同时涉及过错是否吸收行为违法性或违法行为的问题，作者对此持肯定态度。由于《民法通则》对特殊民事侵权行为的表述中并为体现过错字样，不少学者把它理解为无过错责任。但相关的特别法则详细地规定了侵权责任构成要件，尤其是主体的责任和义务。如在《产品质量法》中，“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者应当承担赔偿责任”。（第41条第1款）而“缺陷”是“产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险”。（第45条第1款）而“不存在危及人身、财产安全的不合理的危险”是生产者的产品质量责任和义务之一。（第26条第2款）即生产者违反法定义务，才承担侵权责任，而违反法定义务即为有过错。故在作者的理论框架下，以过错推定代替无过错责任是理所当然的。
坚持主观过错说自然要将违法行为与之并列。但坚持主客观统一的过错说，客观标准则应为判定有无过错的标准之一。这客观标准一般指法定义务（作为或不作为），在法无明文时则是指一个普通人或“善良家父”置于行为人造成侵害的客观环境下的行为。违法行为成了判断过错有无的标准之一，势必也将被过错吸收。然而有不少学者一边坚持主客观统一的过错说，一边却承认无过错责任的存在。
（四）道义援助法律化。作者认为公平责任原则不符合“经济的必然性”，受害人承担责任虽然“不幸”但未必是“不公平”，“强制致害人在无过错的情况下承担责任便等于取消了过错原则”。作者提出了一种具有补救性、辅助性，强调当事人在社会主义道德下的自愿性，通过民事诉讼调解程序赋予其法律约束力的道义援助。
公平责任的理论依据是我国民法中的公平原则，是一种法律责任（通说认为《民法通则》第132条是关于公平责任的规定），主要适用于无民事行为能力人和限制民事行为能力人致人损害的公平责任和紧急避险人适当承担的责任。这已为多数学者认可。道义援助法律化虽然也是解决“无可归责于双方当事人时的损失分配问题”，但显然要以当事人自愿为前提，若一方当事人不同意，则损失分配就没法实现。这在适用中将有很大的局限性。
（五）归责原则一元论。基于上面的观点，作者坚持过错责任原则的一元论主张也就是顺理成章的了。
曾有不少学者坚持有限多元主义，认为公平责任、无过错责任也是归则原则。然而归责原则乃是民事责任制度的基本立场和普遍准则，具有“一般性、概括性和普遍性”的特点，即使承认公平责任、无过错责任，它们也只是原则的例外，而不是归责原则。
作者论述颇丰，笔者无力也不敢一一述评。然萦绕于笔者脑海中的始终是一条过错责任原则发展的清晰完整的跌宕起伏的波浪式曲线和作者纵横捭阖，勇于求新的为学大气。
【写作年份】2002
【学科类别】民商法->民法总则
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