质疑“新人文主义”（其二）
二徐国栋先生主张，其理想主义方案与梁慧星先生的现实主义方案有着形式上的差别。详言之，徐先生主张，回到罗马法的法学阶梯的体例，以及受法学阶梯影响的法国民法的体例，将民法典分为“人法”与“物法”两编，其中“人身关系法”下列四分编：第一分编，自然人法；第二分编，亲属法；第三分编，法人法；第四分编，继承法。“财产关系法”下亦列四分编：第一分编，物权法；第二分编，债总；第三分编，各种合同；第四分编，知识产权。然后在开头，有一序编，相当于“小总则”，规定法律行为、代理、时效。法典最后殿以附编，规定国际私法。一言以蔽之，可谓人法与物法两编制下的8分编、两附编制。?
而梁慧星先生则主张以德国民法五编制为基础变化而成的七编制：第一编总则；第二编物权；第三编债权总则；第四编合同；第五编侵权行为；第六编亲属；第七编继承。人格权不设专编，维持物权概念和有体物概念，维持债权概念和债权总则，知识产权和国际私法不列入民法典中。其七编制不同于德民处主要有四：一是将各种之债（Einzelne Schuldverhältnisse）中的契约（Vertrag）和侵权行为（Unerlaubte Handlungen）独立出来，另设专编。二是将债法与物法的顺序颠倒。三是不称“债的关系法”（Recht der Schuldverhältnisse），径称债权（Forderung oder Recht des Gläubigers）。四是采民商合一，故有名合同之种类更丰富。?
骤视之下，两者差别甚大，然而抛却两种思路在编数编名上的不同，暂置不论。细观其内容，却出入不大。大凡一个社会中人，从摇篮到墓地，所要经历的各种人际关系--无非是人格关系、亲属关系、物权关系、债权债务关系、知识产权关系、继承关系等等--大都网罗其中。即便就形式上看，哪一个也不是纯粹的法学阶梯体系，或者纯粹的潘得克吞体系。尽管徐国栋先生认为“潘得克吞体系不过是人文主义的法学阶梯体系的一个变种”，其实反过来说徐先生的二编制是“潘得克吞体系之变种”，似乎亦无不当。 真个是“你中有我”“我中有你”。?
依我看来，两位先生关于民法典的形式上的主张，其实都是关于民法典之外部系统的。德国民法学者将民法典分成内部系统和外部系统。所谓外部系统又称蓝本或框架，所有的规定均是根据该系统而制定及编排。这是民法典的一个侧面或称形式特征。所谓内部系统，则是指民法的所有基本原则和思想。
历来关于民法典之外部系统有二式：一曰Institutiones式，又曰法学阶梯式，或曰罗马式。二曰Pandectae式，又名德意志式。罗马式者，取法于Gaius之法律教科书。优帝以之编纂其法典中之Institutione所袭用之编制法也。其内容共分三编，第一编人事（Persona），第二编物件（Res），第三编诉讼（Actio），法国民法典承受罗马法之编制，分为人（des personnes），物及所有权之各种变动（des biens et des différentes modifications de la propriété）及取得所有权之各种方法（des différentes manieres dont on acquiert la propriété）。罗马式之缺点有：（1）概为原则的规定，缺少可为他部分前提之总则。（2）同为财产法，而未区别性质全异之物权与债权。（3）置关于人格及能力之规定以及亲属关系之规定，于财产编。（4）继承只视为财产取得之一种方法。?
德意志式者，取法于德国私法学者之著述所为之编制法也。其特色，一者在于债权、物权、亲属、继承四编之前，冠以总则一编，以规定各种法律关系之通则。一者在于分财产权为两大部分。曰债权、曰物权，以辨明其性质。首采此制者，厥为萨克逊民法，第一编总则，第二编物权，第三编债权，第四编亲属，第五编继承。然巴威(Bayern)民法草案依此顺序，但将第二编与第三编颠倒，首债权后物权，德意志民法依之。
那么，影响我国民法思想和法典化实践的日本、前苏俄在其民法典的外部系统上采取何种编制法？我国历史上及现在不同法域的民法典或法典化实践又采取了何种体例？?
日本旧民法系法人波瓦松纳德起草，于明治23年4月、10日分两次公布，分五编：人事编、财产编、财产取得编、债权担保编、证据编，显然是接受了法国民法典的压倒性的影响。而明治29年、31年公布之日本民法则是采潘得克吞体系。
我国自清末以降，变法图强。宣统三年，大清民律草案次第完成，是为第一次民法草案。 该草案计分五编，第一编总则，第二编债权，第三编物权，第四编亲属，第五编继承。都1569条，大体采自德日民法。惟未及颁行，清室云亡。民国成立，由大总统命令将大清现行刑律中有关民事部分，与国体不相抵触者，删去其科刑部分，暂准援用。 1925年完成的第二次民法草案，共1320条。其与第一次草案相较，以债编之变动为多。盖以第二次草案非特将编名债权改为债，且参酌瑞士债法，颇多采纳。 我国历史上第一部正式的民法--1930年告竣之中华民国民法也是采总则、债、物权、亲属、继承五编，凡1225条。 这部法典目前在台湾地区仍然沿用，虽然对总则、债、亲属、继承等编都经修订，物权编的修订也正在进行中，但五编体制并未更易。?
我国的澳门地区民法也经历了从罗马式到德意志式的转变。1879年葡萄牙民法典延伸适用于澳门。这部民法典生效于1867年，它虽然也受到《法国民法典》的深刻影响，但是相对于19世纪的其他法典而言，它比较少的依赖于《法国民法典》。 在内容方面，它主要采用了法国法律制度，然而也追随了葡萄牙本身的法律传统，特别是在家庭法和继承法领域。在风格和体系方面与法国民法典编纂相去甚远，而且处处都表明是由理论家编纂的。 因为这部法典是由科英布拉（Coimbra）大学教授António Luís de Seabra起草的，故又称塞亚布拉法典（Código de Seabra）。 ?1945年由科英布拉大学法学院Vaz Serra教授为首组成民法起草委员会，1966年5月公布了民法典草案，1966年11月25日经第47344/66号法命通过并正式公布了民法典。据1967年9月4日第22869号法令延伸至澳门，直至1999年10月1日被《澳门民法典》取代。 1966年葡萄牙民法典是根据Savigng蓝本或德国式编制法而制订，分五卷：?
第一卷：总则，有两编（法律、法律解释及法律适用；法律关系）?
第二卷：债法，有两编（一般之债权、各种合同）?
第三卷：物权法，有六编（占有、所有权、用益权、使用及居住权、永佃权--已废止、地上权、地役权）?
第四卷：亲属法，有五编（一般规定、婚姻、亲子关系、收养、扶养）?
第五卷：继承法，有四编（继承总则、法定继承、特留份继承、遗嘱继承）
从形式上看，这部法典比1867年旧法典有了显著的进步，它明智地参照了德、瑞、意的立法。于是产生这样一个问题，即葡萄牙私法现在究竟是否还可归入罗马法系。现行的澳门民法典尽管要与1999年回归后的政治及制度性框架相适应，要将相关单行法例重新置于其中，要作一些修改及完善，但“考虑到促进进行民法修订工作之各项因素，在这一规范个人生活至关重要的层面及极其敏感之领域内，实不宜采取造成与现行法律相脱节之做法，而应采取一种实际上较为温和之立法方式”。 ?故澳门民法典在整个编制上与1966年葡萄牙民法典并无二致。?
我国大陆地区自1949年建国以后，民事立法和民法学理论深受前苏联民法的影响。而前苏俄1922年民法可谓是德国式编制法之变体。1964年苏俄民法，亦然。前者分总则、物权、债、继承四编，亲属则另订为单行法。后者分总则、所有权、债权、著作权、发现权、发明权、继承权以及外国人和无国籍人的权利能力、外国民法国际条约和国际协议的适用等八编。 ?我国虽然曾先后三次组织起草民法，均未能成功，目前对这些法典化实践尚未有系统的总结。
毫无疑问，无论是清末变法经由日本之影响而继受德国法，还是新中国建立后经由前苏俄而借鉴德国法的概念、规则和理论；无论从目前中国台湾地区的民法来看，还是从澳门民法典来看，近代以来所建立的新、旧传统都使我国民法和德国民法产生了密不可分的亲缘关系。由此看来，梁慧星先生主张以德国民法五编制为基础确实是渊源有自。更何况，随着港、澳的回归，中国国家统一、领土完整的大业必将实现，到那时一国家四法域的状况将摆在国人面前。我们“接受历史的安排，不等于满足于历史的安排”，我们目前要制订的民法典，相对于将来统合四法域民商事立法的“统一的中国民法典”而言，只能是过渡性的。 对于“统一的中国民法典”，我们决不是无所作为的，任何一位有远见的学者都会明白，梁先生主张的以德国民法五编制为基础来编纂这部“过渡性”的民法典，在某种意义上恐怕是唯一合理的选择。?
中德民法的亲缘关系，或许出于上帝的机巧，或许出于历史的偶合。但是，从BGB的特点来看，与继受法国民法相比，中国选择继受德国民法至少不是一桩更不幸的姻缘。BGB的编制法的特点前已述及，兹更详论之。?
第一，以法律关系作为叙述和系统编排法律的标准。民法学说和著述都合理地将法律关系作为法律理论的对象，同样，Savigny蓝本或BGB把它用作编排法典的系统也是可接受的。因为人是社会中人的，每个人不过是社会之网的一个结点。法律旨在规范错综复杂的活动和利益冲突，为此定出的规范将一方利益凌驾于另一方利益之上。通过这种规范建立起人与人之间的权利义务关系。法律关系这一概念的确能适当透视法律所规范的社会现实。法律关系这个概念既清晰又严谨，以之为标准编制法典，自然也有助于法典的清晰严谨。 ?总则实际上是法律关系之共相，分则是法律关系之具相。?
第二，设总则编。《拿破仑法典》把人法、物法截然划分开，并把两部分凑合在一起。而BGB总则编的意义在于把人法和物法结合起来，作为一个有机的总体，而为人法和物法建立一些共同的原则，使整个民法成为一个有机体，而不象《拿破仑法典》只是一个机械的结合。为此BGB采用提取“公因式”的抽象法，舍弃具相，抽出共相。首先，人法主体和物法主体都一样，故由自然人、法人而抽象出人（民事法律关系之主体）。其次，两者都有共同的权利客体，故规定了共同的物（在债法中其直接客体为给付，间接客体大部分为物）。再次，人法中的结婚、离婚、收养、遗嘱，物法中的债权契约、物权合意，据此又抽象出法律行为。如此一来，就可以将共通性的东西置于总则中，力避重复，以求简约。 ?总则编之设，为法制史上大胆之创作。当然，因此也使初学者非往来穿梭于总、分则之间，不能对现实问题找出系统的解决方案。
第三，债法与物法严予分判。债权系对人权、相对权，物权是对物权、绝对权，不管是基于何种原因事实而生之债的关系，不管是为了用益或担保而生之物权，皆以法律后果层面上的相似性作为涵摄生活事实之标准。 ?以债法的建构为例：契约旨在实践私法自治之理论，其所保护者，乃当事人间之信赖及期待。无因管理制度旨在适当界限“禁止干预他人事务”与“奖励互助义行”二项原则，使无法律上义务而为他人管理事务者，在一定条件下享有权利，负有义务。不当得利制度旨在调整欠缺法律依据之财产变动，使无法律上之原因而受利益，致他人受损害者，负返还所受利益之义务。侵权行为制度旨在填补因故意或过失不法侵害他人权利所生之损害，期能兼顾加害人之活动自由及被害人保护之需要。由是可知，契约、无因管理、不当得利及侵权行为之构成条件、指导原则及社会功能各有不同，不足作为债之关系之共同构成因素。 其构成债之关系之内在统一性者，乃其法律效果之形式相同性。易言之，即上述各种法律事实，在形式上均产生相同的法律效果：一方当事人得向他方当事人请求特定行为（给付）. 此种特定人间得请求特定行为之法律关系，即属债之关系（Schuldverhältnis）。 ?为使私权之变动有比较明显之表征，巧妙设计物权行为，使债权行为与物权行为分立。
第四，亲属法与继承法独立为两编。立法者在这两编中规定了相互之间具有联系的、类似的生活事实。亲属法主要涉及到婚姻和亲属关系，此外还规定了婚约、监护、照顾和保佐。照顾和保佐在某种意义上是对亲属的代替。关于继承，在《拿破仑法典》中规定在第三编，作为财产取得方式之一，废除了身份继承，固然有反封建的意义。但从理论上说是不对的。债务契约之当事人得为任何人，有无亲属关系，在所不问。而继承唯于有身份关系的人之间方能建立，前者不以身份关系为基础，后者以身份关系为基础，而《拿破仑法典》将继承与契约同视，混淆了它们的区别，是不妥当的。
综上所述，德国民法的编制法或称外部系统，以法律关系为张本，统帅总则与分则各编，不啻为整部法典的经脉，一线绵延，贯穿始终。为求简约，又设总则及分则各编，总则规定法律关系之一般，分则各编则规定法律关系之特殊，主要是不同权利义务之特殊形态（法律关系内容上的特殊性），总、分则相互配合、相互协调、相辅相成。在分则部分，由债而物（债是手段，物是目的），再由亲属（亲属中不仅有身份关系，也有身份财产关系）而继承（继承乃财产之继承，又以身份为基础），又采取由简入繁，由单一而复合地层层推进；债在物前，不独是对债权优越地位之重视，更是为了与总则编法律行为中负担行为与处分行为相呼应，同时又是最频繁发生的交易行为（买卖）的形式化、抽象化、典型化和泛化，从而既为法官适用法律的顺序作出了合理的安排，又照顾到一般人的经验，为学习民法的人提供了一条培养思维的路径。
BGB分则各编中最富变化者，莫过于债的关系法。债的关系法中，又是先规定债的一般，后规定各种之债。在债的一般规定中，没有象瑞士债法和民国民法那样规定债的发生， 诚非无因。首先是由于债的发生原因原本具有开放性：不限于债编(如物权编中有偿金的规定)，不限于财产法部分(家庭法、继承法中也有规定)，不限于形式意义上的民法典(商法中也有规定)，也不限于民事制定法(如民事习惯法上，缔约过失所生之债)。而且，除了实质意义上的整个私法外，公法上所生之债往往也要准用民法上有关债的一般规定。因此对债之发生原因于此不能也不必包举而为规定。其次债的不同发生原因既然在构成要件、指导原则及社会功能上各不相同，除去法律效果之形式相同性外，实不足以有其他共通因素使之上升到一般规定中。复次，不同原因所生之债在内容上往往也是不相同的，侵权所生者乃损害赔偿之债，不当得利所生者乃利益返还之债，无因管理所生者可能既包括利益之移转，又包括损害之赔偿，契约所生者更需视其为有名契约、无名契约、混合契约而为决定，盖契约既得依其当事人之自由合意而订定，则其内容自属繁复。内容既不同，则债之效力必有差别。
故德民债的一般法则(第241条--432条)分为六章，其中第一章规定债的关系之内容（Inhalt der Schuldverhältnisse）。债的关系之内容实为债务人之给付悬一标尺，乃债务人后续行为、不行为的准则。债务人应依债之本旨而为给付，使债权人得以满足，是谓债权之正态面效力；债务人不履行债务，则会使债的关系之内容发生法定的变更，其中可归责于债务人之原因导致债务不履行时最为重要，而债权人不行使债权而受领迟延时，也会妨碍债务人债务的消灭，对债务人利益之保护亦不容忽视，故从债权债务两面观察，而规定债权之负态面效力。紧接着，第二章规定契约之债(Schuldverhältnisse aus Verträgen)，对契约之债的特殊效力、双务契约之债更为特殊的效力作出规定，在债的效力这一重大的局部构造出三个层次，无非要在债务不履行问题（这是债法最为核心的问题）上展现出一般与特殊之间的关联性、完整性，虽以牺牲逻辑性和体系化为代价，也在所不惜。看似不合理，实寓有深意。第三章规定债之消灭(Erlöschen der Schuldverhältnisse)。人们发生债就是为了消灭债。拉德布鲁赫尝谓：“债权是法律世界中的动态因素，本身含有死亡的基因，债权目的一旦达到，债权即归于消灭”。
物权是目的，债权是手段；物权（主要指所有权）无期限，债权有期限；债权之消灭通常意味着作为手段之债的关系，其使命已完成，通过手段所欲达成之目的实现，故对于债的关系来说，事属正常。第四、五章，规定债权让与(Übertragung der Forderung)、债务承担(Schuld-
übernahme)，乃债之两端在不同主体间发生位移，而不变其同一性。此乃债发生后，相对消灭的情形，同时构成债的关系绝对消灭之例外。前三章处理的主题皆可能在此处产生影响。单一主体间内容单纯之债从生到灭的规则确立之后，再于第六章规定多数债务人和多数债权人(Mehrheit von Schuldern und Gläubigern)。尤其是连带债务，乃多数债务人对债权人所生多数之债，唯目的相同耳，故决非主体之单复，实质上是债之关系的单复。包举前五章的主题于这些复数的债的关系中都可能发生，而此处多数债务人间的关系则是前述五章主题中所难以包括的。果然是善于思辩的民族之精神产品！
钱钟书先生《管锥编》起篇“论易之三名”，其中写道：“《易纬乾凿度》云：‘易一名而含三义，所谓易也，变易也，不易也。’郑玄依此义作《易赞》及《易论》云：‘易一名而含三义：易简一也，变易二也，不易三也’”。 ?张五常先生亦谓：“刻意去创新是犯了学术上的大忌”，“理论不是真实世界的影照，而是真实世界的阐释。成功阐释所用的理论永远都是那么浅。浅得有点难以置信”。 ?这些标准同样适用于法学。德国民法典的编制法以简单划一的“法律关系”入手，纲举目张。法律关系是现实生活关系的法律化，遂不得不因应而且超越现实生活关系，因此变化出债、物、亲属、继承的法律关系。不论社会如何发展，生活关系如何复杂，一入于法律之畛域，法律对其调整或保护，则非经由“法律关系”--权利义务关系--，不克济事。法律关系之于民法，犹如十二音阶之于音乐，基因之于生物，元素之于物质，万变不离其宗。借用朱子论理一分殊的话来说，法律关系(权利义务)“如月在天，只一而已，及散在江湖，则随处可见，不可谓月已分也”。故法律关系的确是民法调整现实生活关系的必由之路，不易之道。
然则此道缘何得以维持？有谓：“民法的法典化，从罗马帝国的国法大全开始，就显示了惊人的超越体制特质……韦伯有关现代法律趋于形式理性的论述，或许可以提供一个非常概括的解释--正是民法这样高度精粹、技术性的语言，才有可能抽离于各种社会的生活条件和世界观，放之四海而皆准”。 ?由此，我们不能不赞叹德国民法概念之准确。我们不能不赞叹其结构之严密，如常山之蛇，击其首则尾应，击其尾则首应，击其中节则首尾皆应，直可谓文若连环，义如钩锁。我们也不能不赞叹德国人方法之高妙：以简驭繁，以不变应万变。呜呼，“易”之三义，岂国人独得其密耶？?
正是因为德国民法具有形式上的合理性，所以，即便是极为推崇法学阶梯体系的徐国栋先生在其法典化思路中，也无法掩饰德国法的光辉。相当于小总则的序编，二编中的亲属法、继承法、物权法、债总及各种合同各分编，仍然是“法律关系”编制法的翻版。从这种意义上我们说梁先生和徐先生的两种法典化思路是“你中有我”“我中有你”。换言之，这两种思路在未来中国民法典外部系统(外部体系)上都注重了概念性、逻辑性和体系性。因而，分歧并不象表现出来的那么大，勿宁说他们之间的共同点更多。
然而，深受罗马法浸润与滋养的徐国栋先生并不满足于此，他开始进一步挑战德国民法的形式特征。德国民法不可以讨论吗？他象笛卡尔一样开始了“普遍的怀疑”和“沉思”。一切事物都要放在理性的天平上予以称量，这是对“德国民法的信仰”的重创。应该说德国民法从其诞生之日起，人们便没有停止过对它的争论。我国学者亦然。
梅仲协先生半个世纪以前即指出：上述两种体制，以罗马式较为合理，盖人皆有母，丐亦有妻，以亲属法列于民法之首，匪特合乎自然之原理，且可略避重物轻人之嫌也。抑有进者，民法二字之意义，本非吾中华民族所能了解，似不必沿用外国名词，而其编制体例，尽可制定人事法、物法及债法之三种独立法规。人事法包括亲属法及民法总则编之一部(指第二章“人”)，物法规定物权与民法总则之一部(指第三章“物”)及继承，而债法除规定债之通则，各种之债及民法总则质一部分(指法律行为、消灭时效)外，并列入公司、票据、海商、保险、合作等法规，以贯彻民商合一之精神，既合理论，又易修订。
徐先生以其特有的敏锐和批判精神，提出要以重要性为标准来安排民法典的结构与编排。他仍然要用德国民法的概念，仍然要叙述基本的法律关系，不过进路不同，基本的法律关系的顺序安排也不同。德民采取由简入繁，由单一而复合地层层推进的方法，并不是由某个最上位的概念依照严格的形式逻辑推导出来的，--因为从民法的外部系统来说，根本就不存在这样的最上位的概念，这样的概念只存在于民法的内部系统中，即正义--，而是建基于人们对现实的生活关系观察得出的经验之上。必须承认法典上各编顺序的改变，并不会影响现实的生活关系，充其量只是影响我们对法典的学习和法官找法的习惯。因此改变法典上各编顺序的唯一的意义在于：这样做有助于法典内部系统的形成，彰显民法的“评价秩序”，从而使看起来可以随意安排的诸规定统合到确定的目的之下，有了一定之规。好比皮影戏中的人物背后都被似无却有的线索牵引，从而为着叙述出预定的故事而动作。
遗憾的是，徐先生似乎过分沉迷于“怀疑”，尚未找到他的“第一原理”。因为他未明言什么东西的重要性？正义的重要性？事物本质的重要性？还是一般的法律指导思想、法律原则的重要性？此一原则相对于那一原则更重要？因而他只是给我们对“意义”的悬揣，而并未给出意义的脉络。即使他所指的“重要性”，指的是一些法律原则的重要性，比如尊重人格原则，他也避免不了绝对化的指责。因为作为原则，其适用并非无所限制，原则与原则之间必须通过相互补充、相互限制这样一种“交互澄清”的程序，其固有涵义才能显现，其功能边界才能清晰。比如公众人物的隐私的利益，一旦与公众的知情权发生冲突，人格利益也得退让。??
【写作年份】2002
【学科类别】民商法->民法总则
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