质疑“新人文主义”（其一）
徐国栋先生的论文《两种民法典起草思路：新人文主义对物文主义》(以下简称“徐文”)，对梁慧星先生《当前关于民法典编纂的三条思路》(以下简称“梁文”) 中所提出的现实主义思路提出了批评。徐文是一篇典型的论战的文章，可以说在为“理想主义--新人文主义”思路辩护的同时，又对“现实主义--物文主义”思路进行了反击。既然徐国栋先生希望唤起广泛的理论争鸣，而我又不得不践行“愿意赞助学术批评”的诺言，遂不避谫陋，将所思所想记录下来，以求教于同道。?一?
徐文主张理想主义--最大化地利用法典编纂的立法性以充分改造我国民事立法的结构和思想基础，反对现实主义--用德国式的概念体系和权利体系统合我国既有的民事立法。如果徐文的目的旨在强调要兼尊重民法典的内、外部体系，而指责德国民法典(以下简称德民或BGB)的外部体系与内部体系间的诸多不啮合之处，则其观点是可以赞同的。然而徐先生据以论证要理想主义不要现实主义的四点理由则似乎未中肯綮，兹分论之。?
其一，徐文称，继受法国家应取法乎上，方能得乎其中，“如果一开始就把民法典的目标定得很低，经过实践的折冲，根本不可能达到一种良好的法治”。言下之意，“现实主义”思路是目标低下的，而“理想主义”思路则目标高远。但从两种思路所涉内容来看，除了在知识产权法和国际私法是否要纳入民法典的问题上意见分歧外，其它部分的内容似乎没有根本分歧，顶多在法典结构上有所不同。果如此，何以“现实主义”思路就一定目标低下，而“理想主义”思路就一定目标高远呢？除了“理想”与“现实”这两个语词造成的幻觉外，并未提供目标低下或高远的判断标准，“理想主义”思路只是透露出一些“矫枉必须过正”的消息。?
其二，徐文称，为了中华民族的荣光，“未来的中国民法典……可以成为一部范式性的民法典而不是某一范式的追随者”。梁先生“对德国式民法典思想的遵循，是对100年前的思想的遵循”。如此推论起来，那么徐国栋先生以回到法国法、回到罗马法相标榜的“理想主义”思路，是否是对200年前法国民法思想的遵循，乃至是对1400多年以前罗马法思想的遵循？如果100年前的思想至今不可超越，为什么就不能遵循？作者于此实有一预设，即应当而且完全可以超越德国民法，而梁先生不愿意超越。那么作者势必应当论证一下，历次法典编纂运动中的继承与超越的问题，就应当论证“现实主义”思路与“理想主义”思路，何者是萧规晁随，何者是有所超越，其超越体现于何处？
更应指出，“理想主义”思路不可回避这样一种指责：即形式上追随200年前法国民法的思想，而内容上、概念上又表现出对100年前德国民法的依恋与不舍。例如在徐先生设计的“财产关系法”中，将物权与债权严予分判；又如在“人身关系法”中，第3分编为“法人法”。如所周知，法国民法典对“法人”这一概念抱持的态度，与其对“财产自由”“契约自由”的态度截然不同。法国资产阶级革命对于法人这一 概念，就很不信任。当时法国资产阶级就已经害怕工人阶级的团体。而同时法人（即拟制人--persona ficta）这一概念使人联想起刚刚被打倒的教会势力，使人联想起刚刚恢复了活跃流通的“死手财产”（biens de la main morte），使人联想起刚被推翻的令人憎恨的中世纪行会组织的压迫 。恰恰是德国民法典首先在总则中规定了法人制度（Juristische Personen），包括社团（Vereine）、财团（Stiftungen）和公法上的法人（Juristische Personen des ?öffentlichen Rechtes）。?
其三，徐文称，“制定民法典的政治条件发生了有利的变化，学者则可以世界法典编纂史上的诸多事例让领导人确信，民法典的制定是一个也许要延续几十年的学术研究和争鸣过程”。作为一个徐志摩所说的，哪怕是自己的理想烂成泥、断成灰，还要苦苦守望的理想主义者，我是完全赞同徐国栋先生的这一观点的。然而，我们刚刚又读到“中国民法科学在改革开放后的20多年来已取得突飞猛进的发展，为民法典的制定准备了充足的学术土壤，我们由此敢于指望一部优秀民法典”。对于制定民法典的学术准备问题，作者一忽儿是信心十足，一忽儿又显得底气不足，其态度前后不一致，难免使人怀疑作者是否在为了论证某一观点而任意变换论据？
那么，中国目前民法科学及民事立法的水平到底如何？于此不妨看一看我们的著作与立法中的一些令人不快的“疮疤”。?
例一：《合同法》第117条“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任……”，同法第94条第1项“因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同”。设若在一个双务合同中，一方给付不能，且不可归责于自己时，其责任免除。此际，另一方未行使解除权，是否他还得为对待给付（Gegenleistung）？?
例二：《合同法》第107条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。那么违约方承担什么样的责任，到底是无辜的一方来选择，还是违约方来选择？这一条与《民法通则》第111条相比，无疑是个退步。?
例三：《合同法》第387条“存货人或者仓单持有人在仓单上背书并经保管人签字或者盖章的，可以转让提取仓储物的权利”。据称该条的参考条文为意大利民法第1791条、1792条及台湾民法第618条 。然而意民采两单主义，我国采一单主义，此不可不辨；台民第618条所规范者，乃仓单的物权效力问题，而我合同法规定如此繁琐之手续，转让的才仅仅是“提取仓储物的权利”，显然不包括“入库检点和摘取样品的权利”，遑论仓单的物权效力，实在是文不对题。?例四：《担保法》第25条、26条之“法定保证期间”完全是好心办错事，是无法解释的条文，而相关司法解释则一错再错。?
例五：《担保法》第49条对抵押物转让之限制，使抵押权作为“担保之王”的优势丢失殆尽。?例六：《担保法》司法解释第7、8条所谓的二分之一、三分之一责任，是对民法通则和合同法有关合同行为效力之一般规定的偏离，其法理根据又何在？。?
例七：有学者称侵权行为法调整的是“侵权责任关系”，不限于损害赔偿，还包括停止侵害、排除危险、返还财产等。但同时又称一般侵权之构成要件中包括损害 。unerlaubte Handlungen(英国的Cohn教授小心翼翼地将它译为delict或unlawful actions)与Torts不分，损害赔偿请求权与物上请求权、人身权上的请求权不分，是法学复合继受时体系窜乱的又一例。?例八：有学者称“时效制度属民事法律事实中的事实行为”。 其实，时效乃一定事实状态存续于一定期间而产生与该事实状态相应的法律后果之法律事件。权利之行使或不行使固可为事实行为，也可以是法律行为或类似于法律行为之行为，但其必须要导致权利存在或不存在之事实状态，才有所谓时效的起算。前者为因，后者为果。时效制度所强调的不是作为前因之行为，而是作为后果之事件。
例九：有学者称“民事法律关系不仅要体现国家的意志，而且要体现当事人的意志”。 这是将合同关系无限放大的产物。试想，侵权损害赔偿关系中难道也要体现不法行为人的意志吗？
例十：《中国物权法草案建议稿》既在第51条以下详尽规定了“物权请求权”，在第429条、430条规定了“占有人的自力救济权”、“占有保护请求权”，复在第328条规定了“抵押权人对抵押物的保全”，叠床架屋，莫此为甚。
事实胜于雄辩。但徐国栋先生是厚道的，其估计也过于乐观。其实，中国的民法科学还有着漫长的路要走呢。
其四，徐文称，学者有“从理想出发考虑问题的权力”，立法者“从可操作性的角度考虑问题，两者的折冲可达成一种理想与现实的平衡”。此处的“可操作性”如果是指民法规范必须与其制度外因素相妥协，方能贯彻。此说固不无道理，唯应让诸法律社会学去研究。但若是单纯就制度设计本身立论，并在“可操作性”的固有意义上来使用的话，我想学者在考虑“合理性”的时候，“可操作性”常常也是合理与否的题中之意。举例以明之，台湾民法第129条，原来规定“左列事项，与起诉有同一效力：一、依督促程序，送达支付命令”。则消灭时效究于何时中断：权利人申请时？法院签发支付命令时？抑或支付命令送达义务人时？曾有学者批评道：“因申请发支付命令，本身为行使权利之表示，而其表示系依法定程序提出，又与起诉相同，自可以提出于法院之日即生中断时效之效力。况如本款以支付命令之送达，视为与起诉相当，必须俟送达而后时效中断，则中断之时际，须依法院之送达迟速而定，殊欠合理。又民事诉讼法第519条规定，债务人如就支付命令提出异议者，‘支付命令失其效力，以债权人支付命令之申请，视为起诉……。’则支付命令原经送达而中断时效者，一经异议，又忽然提前于申请支付命令时即告中断，纵在实务上无何不便，理论上不无奇突。例如债权人于期间届满前夕申请支付命令，法院于期间届满后始裁定送达，则其时效已告完成，债务人如依此提出抗辩而表示异议，遂使提前于申请支付命令时中断其时效，其时效又变为未完成，债务人之抗辩又反不能成立。此虽可以补救本款依送达始得中断时效所可能造成之不合理情况，理论上究不若修正立法迳以支付命令之申请构成中断事由为妥”。? ?1982年台湾修正民法总则时，遂改为“依督促程序，申请发支付命令”与起诉有同一效力。此一问题完全是法律上认“请求(催告)”为时效中断事由所致。我国将来制定民法典时，若坚持《民法通则》的作法，那么台湾地区的经验殊值重视；若回复到罗马法的立场只任“诉讼上的请求”得中断时效，而诉讼外的请求不与焉，则不必踵随台湾经验。其实，台湾民法129条之修正，看起来是因为原规定不合理，导致实践上不好操作。由于未从时效中断事由这一更根本问题的合理性上着手，操作上又生枝节：权利人一经申请支付命令，于义务人未得与闻之不知不觉中，时效即已中断矣。由此可见，合理的常是可操作的，不可操作的恐难谓合理（不考虑制度外因素之干扰）。?
综上所述，徐国栋先生所列四点理由，皆是从“理想”一词之通常意义立论，与其后文“理想主义--新人文主义”并无太多关联。而这四点理由，在我看来，由于“理想”的激励，把“现实主义”当作对不合理现实的妥协与迁就，因而论证过程不免表面化，论据之使用也带有任意性，大部分论点便不那么站得住脚。?
【写作年份】2002
【学科类别】民商法->民法总则
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