质疑“新人文主义”（其三）
三徐国栋先生认为，他的方案与梁慧星先生的方案，更重要的是实质上的差别。这种实质上的差别，据称是两种方案的哲学基础、思想基础的差别：梁先生受德国民法典宏观物文主义，或称半个物文主义之影响，透露出浓烈的物文主义气息；而徐先生的方案受法国民法典人文主义之影响，回到法国民法典而又超越法国民法典，是新人文主义的。此处的“文”作“中心”解，则物文主义是以物为世界中心的观点；神文主义是以神为中心的世界观；人文主义，不过强调人是世界的中心。而新人文主义与旧人文主义的区别有二：1。认识论上的区别。后者对人类认识能力充满狂信，前者对人类认识能力则抱持有所知、有所不知的评价，基于此要求民法典保持开放性结构，赋予法官广泛的自由裁量权以发展法律；2。对人的地位认识不同。后者以人为世界唯一的中心，强调征服自然，是乐观取向；前者以人与环境、其他生灵为伙伴关系，强调人与自然的和谐。而且新人文主义吸收了绿色主义，追求人与资源的平衡关系，并主张未来民法典就把“节约资源，保护环境”当作基本原则和所有权的义务加以规定，一切其他规定中也要体现这一原则。?
我想指出的是，徐文所谓的“实质”，与上述的“法典的内部系统” 不尽相同，前者在徐文中指民法典的哲学基础，即笛卡尔式的主、客观世界的二元论，实际上是精神实体和物质实体二元论。后者学理上通常指民法的所有基本原则和思想，如，承认人和人格权、契约自由、赋予法人人格等等，它们不象自然法那样能永恒和普遍地有效，而只能在特定时间空间中才有效。它们是一些当下赋予民法内容一定意义的、具有法律性质的价值取向和标准。它们为具体的规定所接受、发挥，并赋予规定一定的意义及功能，支撑起民法的骨骼，使民法规定不致成为杂乱无章、缺乏相互关联的单行规定，使民法规定除了在形式上有秩序外，在实质上也有秩序。当然法典的内部系统是要受法典的哲学基础的影响。?
徐国栋先生在论证上述观点时存在两个方面的问题：?
第一， 徐国栋先生先是将人法、物法有先后顺序的二分法作为人文主义民法的唯一表
现形式然后简单化地将民法的基本问题与哲学的基本问题相等同，将人法、物法与哲学上的主观世界、客观世界一一对应，不仅在理论上说不通，思维也不合逻辑性。
如所周知，哲学的基本问题，按照恩格斯在《路德维希•费尔巴哈和德国古典哲学的终结》一文中的归纳，无非是存在与意识、物质与精神的关系问题，换言之，在世界本源问题上，究竟是物质第一性，还是精神第一性。笛卡尔的二元论只是众多看法中的一种。他不信任感觉，只相信理性，为此他要人们对知识和感觉到的物体属性加以普遍的怀疑。当然他不同于皮浪(Pyrrho)主义者那样为了怀疑而怀疑，也不象蒙台涅(Montaigne)那样问“我知道什么?”(Que sais-je?),因为怀疑这一思维过程本身是无可怀疑的，所以他可以确定地说“我思故我在”(cogito ergo sum)。他认为，世界上有两类实体：精神实体和物质实体。后者具有广延性，而前者具有思维性。两种实体互不依赖，相互平行。
他认为灵魂决不象其它物那样，可以从物质的力量中衍生出来，“说灵魂在人的身体中如同舵手在自己的船上一样，然后才去发动各个器官，这样说是不够的。灵魂必须同身体更为紧密地结合、联系起来，具有同我们相似的感觉和愿望，这样才能成为真正的人”。假如精神和物质不能相互作用，为何我的肉体俨然像我的精神支配者它在活动？笛卡尔的荷兰门徒格令克斯(Geulincx)发明了“二时钟说”。假定你有两个都十分准确的钟；每当一个钟的针指整点，另一个钟就要鸣响报时，因此倘若你眼看着一个钟，耳听另一个钟的响声，你会以为这个钟促使那个钟打点。精神和肉体也如是。各自由神上紧弦，彼此步调一致。 这时他又用上了乃师的“神助说”(systema assistentiae)。
笛卡尔所说的“我”实际上指的就是精神实体，而“思”则是“我”这个精神实体的属性。“思”的能力居处于“精神实体”中，它们不可分割地结合在一起，构成一种同一性“我思”。“我思”虽然不可分，但其中的“我”和“思”还是不同，犹如事物与样态之不同。笛卡尔并“把思维了解为出现在我们意识中的一切，了解为我们所意识到的东西；因此意志、想象(表象)、感觉也都是思维”准此，则“思维者”是能思维的东西(res cogitans)--精神实体，“思维”是精神实体的属性、能力，“所思者”是思维的内容，一切(不管其实际上如何)皆可成为思维的内容，被思维把握，直接与心灵相联系。用笛卡尔的话来说，我赤身睡在床上，可是我在梦中以为自己穿着晨衣坐在炉火边，虽然我的身体没有位移，甚至没有身体，我也可以这么想，而且这种想象中的身体、晨衣、炉火都是没有广延的。因此由“思维”联结起来的“思维者”和“所思者”构成了主观世界。外在的客观世界是物质实体的世界，广延和运动是第一性的质，颜色、气味、味道是由于人的知觉而产生的，因而是第二性的质。
民法的基本问题，则是关注社会中人（相对于政治中人）就有限的生活资源（自然资源及制度资源）如何取得或合理分配的问题，即人与人间的私的权利义务关系问题。人法也好，物法也好，调整的都是人与人之间的关系。民法上的人--权利义务的主体--首先是有着自然属性的社会人，其精神性的一面对于民法确立主体平等原则，固然功不可没；但其物质性的一面，他/她的五官四肢也受到人身权的保护，属于人法的范畴。债务人应为之给付、作品、发明、商标等并无广延，但调整它们所形成的债法、知识产权法却被公认为属于物法。依照婚姻法缔结婚姻关系的男女/男男/女女，恐怕也不只是无广延的精神实体间的关系，否则婚姻法中就无需规定同居义务，也无需禁止家庭暴力。即使是物权法，其中规定的不动产相邻人的相邻权，权利质权人握有的权利，作为一种制度资源，它们纵无广延，依然在物法中取得了一席之地。对于这些法律现象，恐怕徐先生的二元论也不能够解释得清楚。
其实，民法上人法、物法之分，大体上是根据由于权利的存在，所可享受的利益是经济利益还是人身利益来区分的。徐先生一方面按民法学界对人身关系、财产关系的共识来构造自己方案中的人法、物法，另一方面又抛开这点共识，机械地将“人法与物法的二分”说作是哲学上“主观世界与客观世界的二分的法律化”。而他并未告知我们他是如何“法律化”的，只是又拽出一个客观唯心主义的黑格尔搪塞过去。那么黑格尔的一元论的“绝对精神”又是如何可能与笛卡尔的二元论嫁接的？我认为，人法、物法的划分自有民法学上的依据可循，我们可以而且也应该从哲学的角度对人法、物法包含的各部分间相互关系予以考察，但是如果硬把哲学上的话语拿来取代了民法学本身的讨论，则不仅大家的基本共识给化解了，恐怕会出现“哲学”君临一切学问，犹如中世纪神学凌驾于其它学问之上类似的情形。
总之，徐先生先验地认为先人法、后物法的编制法才是符合人文主义的，由此出发顺手牵出了笛卡尔--因为他的二元论与自己的人法物法二编制似乎存在着对应关系--，然后含糊地把“主、客观世界法律化”后，草率地为自己的民法思路寻找了自相矛盾但却威风凛凛的笛卡尔和黑格尔作后盾。?
第二，徐国栋先生对人文主义民法采用双重的判断标准，贬抑德国民法典，抬高法国民法典，给自己制造了又一个矛盾。人文主义是相对于神文主义而言的，它肇端于古希腊，复兴于中世纪之后。这种思想对哲学、文学、音乐、绘画、科学等都曾产生过巨大的影响。马克思说，“对宗教的批判是其他一切批判的前提”“谬误在天国的申辩一经驳倒，它在人间的存在就暴露了出来”“反宗教批判的根据就是：人创造了宗教，而不是宗教创造了人”“人就是人的世界，就是国家、社会”，“宗教批判摘去了装饰在锁链上的那些虚幻的花朵，但并不是要人依旧带上这些没有任何乐趣任何慰藉的锁链，而是要人扔掉它们，伸手摘取真实的花朵”“因此，彼岸世界的真理消逝以后，历史的任务就是确立此岸世界的真理……于是对天国的批判就变成了对尘世的批判，对宗教的批判就变成对法的批判”。近代欧洲各国兴起的法典编纂运动就是“确立此岸的真理”“对法（指封建的等级法）的批判”的重要组成部分。“严格言之，没有人文主义思潮就不会有市民法的法典编纂，国为市民法不过是世俗法的意思，在神文主义的背景下，一切社会关系都交给教会法调整就是了。”徐先生的这一论断，我深表赞同。按照这一观点，德国民法典无疑也是人文主义思潮激荡下的产物。
然而遗憾的是，徐先生对于人文主义的民法还有着其它的标准--形式的标准。他在别处又说“人文主义的民法--大陆法系的所有民法，除了德国法族的以外，都属于这一类型”。“不论在德国还是日本，在民法典结构之宏观上，采用的都是物文主义”“都只是半个物文主义，即宏观上的物文主义”。为什么呢？“因为它使用的潘得克吞体系不过是人文主义的法学阶梯体系的一个变种，前者把后者进行了分解，将后者的结构以缩微的形式保留在自己的总则中，同时在编的宏观层次进行了物文主义的再造。”徐先生这一番话暗含的逻辑是：只有法学阶梯体系（罗马式编制法）才是人文主义的，法国法族是罗马式的，所以是人文主义的。德国法族是潘得克吞式的，非为法学阶梯式，故非人文主义的。其总则中先规定“人”，是法学阶梯的缩微，故其“仅有的一点人文主义光辉”也要归功于法学阶梯的照耀。
我的问题是：法学阶梯的形式产生在前，人文主义思潮复兴于后，人文主义民法如何与法学阶梯的形式必然地结为同盟？人文主义民法没有或者不能有其他的表现形式吗？究竟人文主义民法典的判断标准是实质的还是形式的？退而言之，即便其标准是形式的，难道其形式的标准真的堕入唯“法学阶梯”是尚了吗？果真如此，英国的普通法算是人文主义的还是非人文主义的？
无庸讳言，德国民法以自由的经济人出发，假定人的形式上的平等，却很少顾及社会问题，对经济上的弱者的保护不明确，其对雇佣契约和租赁权的规定，只是涂上一层“社会润滑油” 而已。如同马克思所说的：“劳动力的买卖是在流通领域或商品交换领域内进行的，这个领域是天赋人权的真正的乐园。在这里占统治地位的是自由、平等、所有权和边沁。自由！因为在这里商品的买者和卖者都只听命于自由意志。他们是以自由的、法律上平等的人的资格缔结契约的。”可是在契约缔结之后，“一个是喜笑颜开，雄心勃勃地动手搞自己的事业，另一个却是垂头丧气，趑趄不前，好象是在市场上卖掉了自己的皮，除了等着硝皮之外，再没有什么指望。”但这不过是以人为中心的前提下，民法在“个人本位”和“社会本位”上的差别。如果从动态的角度看，此后德国民法的发展却又走向另一极端。最近Isensee在研究德国联邦宪法法院有关保证的判决时指出，“当初民法典是一滴一滴地掺入社会之油，到现在则是成桶成桶地往里倒了。”德国联邦最高法院的Bungeroth甚至说“社会主义的油倒得实在太多了，以至于可以说是油浸的私法。”
BGB的上述缺陷在《拿破仑法典》中也是存在的，甚至可以说是遗传自《拿破仑法典》。该法典将租赁分为物的租赁和劳动力的租赁，这两种租赁又分为：房屋租赁、土地租赁、劳力或服役的租赁及畜类租赁，劳动者地位之低下可见一斑。而且该法典中还规定了近乎野蛮的“民事死亡”制度，使受死刑宣告者和受其他终身身体刑者的所有权、继承权、赠与或立遗嘱的权利、监护资格、民事诉讼的当事人能力被剥夺，且此前缔结的婚姻视为消灭。《拿破仑法典》甚至连形式上的平等也没有完全实现，在夫妻关系、亲子关系上，该法典规定了夫（父）是一家之长的原则；在法定离婚原因方面，妻子只是在其夫将姘妇留在夫妻共同之家宅时才得要求离婚，而丈夫在妻子通奸的场合即可要求离婚。 更何况，《拿破仑法典》第8条规定，“所有法国人都享有民事权利”，也只是限于“法国人”，而BGB第1条开宗明义“人的权利能力自出生完成之时开始”（Die Rechtsfähigkeit des Menschen beginnt mit der Vollendung der Geburt）把权利能力赋予了全体人，这样一切人都成了法律上的人格者。再有，《拿破仑法典》中根本没有提到人格权问题，而BGB开始承认具体人格权，第12条规定了姓名权（Namensrecht），在第二编债的关系法中不法行为部分规定了保护人的生命（Das Leben）、身体（Der Körper）、健康（die Gesundheit）、自由（die Freiheit）等。既然从内容上可以清楚地看到，BGB的缺陷，法国民法也是存在的，而BGB的一些优点，则是法国民法所不具备的。但徐国栋先生不愿意借助于法典内容，让事实来说话，而是一味迷信形式标准，只重外表，将德民打入另册--赶出人文主义民法圈，还要将其总则开篇规定“人”的功劳记在法学阶梯的账上，岂不成了皇上赐死，还得让人谢主龙恩？
的确，徐国栋先生主张突出人的地位，有其合理性，在国外也不泛同道。如Orlando de Carvalho就曾以反人道主义批评过1966年葡萄牙民法把法律关系概念作为民法的基础。他认为，人是民法的第一个规范范畴，因此也就是民法的第一道门槛。把法律关系视为民法的基本概念，就把人淹没在法律关系主体这个既形式化又抽象的概念中，即把人连同法人--由人集结而成的产物，如国家、团体、社会或财团--，一并包括在同一概念内。“法人”纯粹基于组织上的技术需要而不是为了满足人的本质与尊严而被赋予“法律关系主体”的性质。这样做不利于把一种宽大的、高尚的人道主义精神注入到法典当中。 然而这种批评既与是否能够有效保护人格权和有效捍卫公民的主要权利无涉，也并非针对什么法定解决方法的质疑，只是对安排、展示条文的形式予以批评。因此只要我们牢记，以法律关系为线索的法典外部系统仅仅是种形式，而不要忘记那些潜藏在法律形式内的最终目的，不要忘记人格保护这一民法主要目的即可， 实不必如此大加诟病。
【写作年份】2002
【学科类别】民商法->民法总则
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