质疑“新人文主义”（其五）
五徐国栋先生在文章中除了对两条民法典思路在形式、实质上的差别详加阐述外，还进行了一系列的批评与探讨。这些批评中包括对梁慧星教授所坚持的“物文主义”的批评，对民法通则“物头人身”的清算，以及对德国模式的当代批判。我想就这三个方面谈谈自己不成熟的看法。
第一，徐文中批评说：梁先生设计的《中华人民共和国民法典大纲（草案）》 总则编在章的层次上，于“一般规定”后，紧接“权利客体”（规定物），然后再规定“权利主体”，是微观上“物压在人头上”的设计。对此我与徐先生持相同观点。
但徐文中同时认为：梁先生在早期的《民法》一书中对民法的界定，即已“暴露出作者强烈的物文主义苗头”，在近期的《民法总论》一书中，增加了“物”的一章取代了《民法》一书中关于民事权利的各章，并把它提前到了自然人和法人之前，所以是物的地位渐次提高，人的地位渐次降低。我认为这种看法与事实不符。?
首先，徐先生对其论文中最为重要的概念之一“物文主义”未予严格界定，就分派给梁先生一顶“物文主义”的帽子，在我看来，不够严谨，颇不公平。?
其次，在1988年出版的《民法》一书中，一方面，梁先生将民法定位在“调整我国社会经济关系的基本法”上， 确与当时的学派之争有关，无非是要为民法在中国的法律体系中争一席之地。另一方面，梁先生在该书的后记中明白地写道：
民法是我国社会主义法律体系中最重要的法律部门之一。它对于巩固经济体制改革的成果，保障对内搞活和对外开放政策切实贯彻，促进社会主义有计划商品经济的发展，有着极其重大的作用。强调民法在这方面的重大作用，无疑是非常必要的。但是，作者不希望因此使读者对民法产生误解，以为民法在社会主义社会中的作用仅在于调整商品关系，甚至误将民法等同于“财产法”。因为，促进商品经济的发展，这只是民法的重大作用之一，而非全部。此外，民法的重大作用还在于保护公民人身权利和维护社会公平。
而且在该书第14章“人身权”中，梁先生将其论文“人身权研究” 一文中的大部分内容移用过来，对各种人格权详细说明。当时这篇文字与陈汉章先生关于人身权的论述，堪称双璧，令我至今还记忆犹新。非特此也，在该书第25页，梁先生明确地提出“我国民法不是公法”。 从而在在显示出作者强烈的“人文主义”苗头，而非什么“物文主义”苗头。?
再次，在《民法》与《民法总论》之间，1994年5月梁先生尚有《民法总则讲要》 一书行世。该书第一章即论公、私法之划分，并对为何要作此区分有所解释：
所谓公与私，乃是相对应的概念。以国家为公，则人民为私；以政府为公，则社会为私；以行政为公，则民事为私；以政治为公，则经济为私；以团体为公，则个体为私。并进而提倡所谓私权神圣，即人民权利、个人权利、民事权利不可侵犯，非有重大的正当理由不得予以限制和剥夺。
在该书中，梁先生仍然坚持其一贯的立场，将现代民法的功能归纳为：
1。现代市场经济活动提供行为规范……2．为人权提供基本保障。所谓人权，指作为一个人应有的权利。其中首先是人身权、人格权和财产权。它们是民法上最重要的民事权利，并首先由民法予以规定和保护。尤其是人格权，是享有其他民事权利和政治权利的基础。3．维护社会公平正义……4．促进民主政治。……
在该书中，作者还引用了自己在耶林逝世102周年时所写的纪念文章：
人格权，这是作为一个人所应有的最基本权利，是享有民事权利并进而享有政治权利的基础。没有人格权，就不能算是真正的人！曾记得8年前民法通则的问世，使世界法律界为之瞩目。被誉为中国的人权宣言。
《民法总则讲要》共分15章，依次是：1．公法与私法；2．民法的本位；3．民法的意义；4．民法的编纂；5．民法的法源；6．民法的基本原则；7．民法的适用；8．权利与义务；9．民事法律关系（共包括民事法律关系的概念，主体、客体、内容、变动、原因等民事法律关系诸要素，以及物三部分）；10．民事主体-自然人；11．民事主体-法人；12．民事法律行为；13．代理；14．时效；15．权利的行使。此书代表了梁先生对民法总则--如果不是最早，也是--较早的看法，是从《民法》到《民法总论》的过渡，故尤应重视。此书的上述观点与《民法》中的观点一脉相承，仍不乏“启蒙”的意义。?
复次，及至《民法总论》，梁先生在体系上比前书有所调整：将《民法总则讲要》的第3、5、1、2、6章降格为节，置于《民法总论》第一章“导论”之下；将《民法总则讲要》的第7章“民法的适用”分拆为“适用、解释”，并在前面添加“民法之效力”，合为《民法总论》的第十章殿后；将《民法总则讲要》的第九章“民事法律关系”在《民法总论》中改为第二章，更细化为六节，即民事法律关系的概念、民事法律关系的要素、民事能力、民事权利、民事义务、民事责任。其中民事权利、民事义务两节，系将《民法总则讲要》的第8章纳入进来，拆解而成，新增加了“民事能力”和“民事责任”两节；将《民法总则讲要》第九章中有关“物”的部分单列出去，另成为《民法总论》的第三章。《民法总则讲要》的其他各章在《民法总论》里顺序仍旧。?
对于这样的改动，徐文认为是“增加了物的一章取代《民法》一书中关于各种民事权利的诸章”。这种说法既没有找对参照系，又无什么可比性。盖《民法》一书是依照民法通则的体系，串讲下来，而《民法总论》乃专论总则部分，主题既不同，内容当有异，章节安排上势必有所区别，理所当然。不过把“物”独立成章置于民事主体前，从形式上的确容易使人感到“物的地位渐次提高”。但以我的推测，主要是因为梁先生将《民法总则讲要》中关于“民事法律关系”章中的内容细化后，总论中宜概论一下权利、义务、责任，以便与专门论述某一类权利的有关分论的各书相照应。按德国法系立法例，主客体既各独立，物当然要独立成章。加之此前的教材中对物的论述颇为简略，时有错误(如把特定物与种类物的区分，和不代替物与代替物的区分相混同)，因此在《民法总论》中予以廓清，更有必要。惟在《讲要》一书中“物”原来位于“民事法律关系”章最后部分，现在为了把“物”独立成章，只须紧接“民事法律关系”章，加上标题，稍作位移即成。或者因为梁先生认为物是无意志性，最为简单，按由简入繁的进路，故先于主体而作处理。此或不无道理，然究非正解。但梁先生之初衷并不在于抬高物之地位，这一点自其思想脉络以观，殆可断言。甚或正是由于没有把物太当回事，才顺手处理成目前这样。而徐先生抓住这一点，力以辟之，原本是极正确的。但由此出发，未经细密的考证，便过分拔高、上升到民法的哲学基础的层面，徐先生恐怕是以已度人了吧？?
第二，徐文中批评民法通则是“物头人身”。所谓“物头”，徐文指民法通则第2条规定民法调整对象时，财产关系在人身关系前，是“物法前置主义”。所谓“人身”，徐文指民法通则在章的层次安排上，其基本结构是主体--主客关系--客体，是“人法前置主义”。于是物头、人身发生矛盾，结果是“阐述顺序”不顾“定义”自我展开。对此我不能完全同意?
其实，各国基本上都不在民法典中对“民法”作定义性规定，盖自古以来就有这一原则：“在法律上，任何定义都是危险的”（In jure omnis definitio periculosa est）。当然，对这一原则的理解也不能绝对化，根据具体情况，法律有时仍有必要对某些概念作出定义性的规定。我国《民法通则》第2条即属这种例外情形。从历史背景来看，这种例外的出现有两方面的原因。一方面，当时我国民法学界受前苏联民法的影响，但又不满于这种影响。经1961年12月8日法律批准的《苏联和各加盟共和国民事立法纲要》中规定：“苏维埃民事立法，调整在共产主义建设中由于利用商品货币形式而引起的财产关系，以及与财产关系有关的人身非财产关系”，那么什么样的人身关系与财产关系有关，什么样的人身关系与财产关系无关，其标准并不明确。另一方面，按照经济基础决定上层建筑，上层建筑又能反过来影响经济基础的辩证唯物主义原理，作为上层建筑中的法律，在对中国有计划的商品经济调整的过程中，是以经济法为主导，还是以民法主导，当时存在着激烈的斗争，以致于不得不有个立法上的解决。这是第2条产生的最主要原因。所以在王汉斌同志所作的《关于的说明》中指出：“民法主要调整平等主体间的财产关系，即横向的财产、经济关系。政府对经济的管理，国家和企业之间以及企业内部等纵向经济关系或者行政管理关系，不是平等主体之间的经济关系，主要由有关经济法、行政法调整，民法基本上不作规定”。 《民法通则》第2条不仅将其调整的社会关系的“平等性”予以揭示，更重要得是在立法层面上为学派之争划上了句号，成为民法在中国存在和发展的坚实的法律根据。而在当时的历史条件下，如果不将“财产关系”予以突出，何以使立法者相信民法对于发展商品经济、“强国富民”、保障外国投资者在华利益的巨大作用？至于“人身关系”(尽管历经十年浩劫对人的摧残后，人们痛定思痛，对此非常重视)从这种意义上说是“搭便车”而进入《民法通则》的，否则，皮之不存，毛将焉附？?
当然，对历史背景的回顾，并不足以证明《民法通则》第2条注重“财产关系”的正当性。从法典化国家民法的内容来看，民法上的问题，以来自财产关系者居多，为了因应这一实际现象，各国民法之规定也偏重于财产法。从采总则编规定法律行为的民法而言，其法律行为之规定适用于财产行为而来必适用于身份行为，即可见其端倪。民法偏重于(而不是专注于)财产关系，而财产关系复又接纳私法自治原则。此亦一无可奈何之事。?
再者，民法的调整手段本为规范财产关系而打造，也从根本上制约着民法向外扩张的势头。民法的武器库里的武器主要是损害赔偿和预防措施。94我国《民法通则》中规定的十种责任形式，其中的一些在大陆法系国家往往归之于所有权、人身权上的请求权(或占有之保护措施)中，不是从责任的角度而是从权利的角度立论。此类请求权之成立，本为维护绝对权的完整性而存在，故从权利的角度立论，既无须侵害者有可归责性，也无须受害者有损害之发生。如此，始合于请求权存在之目的，又利于强化对绝对权之保护。而且从权利的角度立论，将请求权之行使让诸权利人自由决定，以贯彻私法自治之理念。
民法上的的损害赔偿则包括自然回复（或称恢复原状）和替代补偿（金钱赔偿）两种方法。95在一般国家，民法上所称之民事责任即指损害赔偿责任。96“责任者，当为裁判确定后，对义务人财产上之执行。因此，义务与责任之对象迥然不同。负担履行或损害赔偿给付义务者，为义务人，其人。而负责任者，则为义务人之财产，其物。责任不及于义务人，而只及于财产”。97由于自然回复的方法无以用来保护人格方面的利益，实际上金钱赔偿作为替代补偿，在绝大多数案件中是唯一可行的办法。正因为此，所以无论什么时候它都是法律上主要的补救手段。狄更斯说到英国人时写道：“崇拜他们的法律，这些法律把正义的永恒原则同英镑、先令以及便士的永恒原则结合起来。它们把这一成果适用于所有的民事妨害案件上面，从对一个人的名誉的毁坏到对一个人的鼻子的伤害。你们毁了我的女儿--用英镑、先令和便士来补偿！你给了我当头一棒--用英镑、先令和便士来补偿！”然而，这不是法律的过错，它是事物的本性决定的。98所以，民法主要调整财产关系，这也不是民法的过错。民法的武器，其射程所及处，民法的范围亦当止于此。?
综上，徐国栋先生对《民法通则》“物头人身”的指责不是完全站得住脚的。愚见，对“物头人身”的指责，我们可以用取消问题的方式来解决问题。如果我们象大多数国家的作法一样，删去《民法通则》第2条的规定，也无甚大碍，只有我国民法的规定足够完备。这样等于砍去了“头”，便无所谓“物头”问题了。但民法主要调整财产关系这一事实，却是不以人的意志为转移的。徐先生的意见，其唯一的好处，无非是在当下中国宪政不发展的情况下，通过复制宪法的体例，从而有意识地传递某种“意识形态”而已。
第三，徐文中对德国模式的当代批判，其态度是非历史主义的，有强迫BGB的制定者“现代化”的嫌疑。如前所述，德国民法在人格权保护方面，原较法国民法已有进步。相较于后来的瑞士民法和一些新近制定的民法自然是不充分的。但我们不能不虑及当年德国的传统：视名誉高于生命，宁可用决斗来捍卫自己的令名，而不愿用金钱来补偿。我们也不能不正视强化人格权保护的社会原因：战争的惨烈，便世人更加珍视人格的自由、全面发展之可贵；现代科技的发展使得私人空间仿佛是玻璃之城，可一览而无遗；媒体的媚俗、炒作，狗崽队的灵敏的触角，使得人人自危；大企业的建立，高技术的彩用，机械、电力的广泛应用，危机四伏，使人动则罹祸。同样我们也不能忽视，战后德国联邦最高法院（BGH）根据基本法关于保障人格自由发展的规定，发展出一般人格权（Persönlichkeitsrecht），并纳入第823条第1款的绝对权利中予以保护。99所以，对于历史现象，要历史地看待，既不要盲目迷信，但也绝不能走向另一个极端。?
总的说来，徐国栋先生论述了自己关于民法典的方案与梁先生的方案在形式上、实质上的差异及其合理性，批判了德、日民法的“宏观物文主义”、《民法通则》的“物头人身”、梁慧星先生的“物文主义”，旨在让“人文主义”的赤旗引领着未来中国民法典的方向。但是对其论述细加推敲，不难发现，有些论证不充分，有些论据的使用有随意性。而且，或许是基于对德国法系的偏见，或许是基于自己的前见，因而有些批评或指责是莫须有的，或是扩大化了，或是采取了一种非历史主义的态度。?
必须承认，没有徐国栋先生的鼓励和督促，我是不会写作一篇这样的批评文字。因为对我而言，天性和修养都不足以担当这样的任务。而且因为写作一篇这样的批评文字，无疑如同法官断狱，我非老吏，怎敢言公正？好在有人提出了学术批评的规则，100 尚可照葫芦画瓢。既然是批评，故对徐文好的地方就不再评奖似地说些官话，读者自有判断。既然是学术批评，故尽量祛除“主观性”，并给他人以审查的余地。或许，有些批评严格了一些，“严格，说重一点，是包括了出于门户之间的批评，包括学者间因为个人间的误解、偏见发生的挑剔，只要这种挑剔是学术的”，它“能如同看不见的手构成一种制约，最终促成产品的完美”。当然，严格的、学术的批评，于我虽不能至，心向往之。我也深知，批评的同时，等待我的是对于学术批评的批评。
【写作年份】2002
【学科类别】民商法->民法总则
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