自由的政府之基之五：法律的一般理论
五、法律的一般理论作为一位天才的政治家，卓越的政党领袖，美国的缔造者之一，美国宪法的制定和推动者，汉密尔顿及其联邦党人伙伴为后世留下了丰富而宝贵的的理论遗产。虽然其中专门论述法律理论的部分并太多，但其深刻的法理思想也是饶有见地和弥足珍贵的。
（一）政府及国家的法律和政策必须保持其稳定性。
汉密尔顿认为，变化不定的政府，其恶果实在是是罄竹难书的。政府人事变动频繁，会失去其他国家的尊重和信任，失去与国家民族荣誉相联系的一切好处。一切国家，如果不善于处理其国事，表现的缺乏其坚定性，而其邻国则明于事理，政策一贯，其与邻国交往，必然事事吃亏。至于美国，从中可以吸取的教益，不幸正在于其本国情势。美国从来受不到友邻的尊重，总逃不过敌国的愚弄；美国人事多变，政务失措，则给一切有利可图的国家以可乘之机。政策多变，在国内造成的后果，其实危害性更大。享有自由的好处本身也受到茶毒。在汉密尔顿等联邦党人看来，法律之多连篇累牍，谁能卒读？加之矛盾百出，读亦何益？而且朝令夕改，隔夜即不知何所适从；如此法律，虽由民选代表所定，然而与民何益？这种政务多变的情况，有利于精明大胆而又富有的小部分人,但不利于勤勤恳恳却不了解情况的人民群众。这种结果当然不合情理。一切新的法律和规定，不能是涉及商情或者税收的，凡影响及于各种财产的价值的，都会成为关注行情变化、善于估算后果的人加以谋利的机会；这些人不劳而获，占据了大多数同胞辛勤劳动的成果。如此情势之下，法律岂不是成为少数人而制定，某些人用来谋利的工具？而且，不稳定的政府和法律决策之下，谁敢贸然从事有益的事业，没有一套稳定的国家政策予以鼓励，任何改造或者创新也都是不可能的。
（二）法律必须有制裁手段，才是有效的法律。
汉密尔顿论述道，政府意味着有权制定法律，对法律观念来说，主要是必须附有制裁手段；换言之，不守法就要处以刑罚或惩罚。如果不守法而不受处罚，貌视法律的决议或命事实上只不过是劝告或建议而已。这种处罚，无论是什么样的处罚，只能用两种方法来处理：由法院司法人员处理，或者由军事力量来处理；行政上的强制，或者武力上的强制。第一种方法显然只能应用个人，后一种方法必然要用来对付政治团体、社团或各州。显然没有一种司法程序能够作为强迫遵守法律的最后手段，对渎职者可以宣判，但这类判决只能靠武力来执行。当总的权力限于组成这种权力的社团的集体机构时，每次违反法律必然造成战争状态；武力强制执行必然会成为人民遵守法律的唯一工具。这种事态当然不配具有政府的名义，任何慎重的人也不会把自己的幸福托付给它。这里，汉密尔顿既敏锐地注意到法律与国家及以武力为后盾的强制力之间的关系，认为法律必须有以武力为后盾的国家强制力的保障，从而避免了陷入法律万能论的理论误区，又肯定了法律在社会中的地位和作用及附有强制力的重要性。
（三）含蓄默认权原则及对宪法的宽泛解释论
宪法草案公布后，许多人对制宪会议的这个宪法草案缺少民事案件由陪审团审判的规定表示出深深的忧虑和不满。由于宪法中没有提到民事诉论，反对派便认为是宪法中废除了陪审制度，并宣扬说，这意味着在宪法中陪审制不仅在各种民事诉讼中，而且在刑事诉论中均已全面废除。汉密尔顿认识到，这些人所依据的法理常规，其性质不外：“个别事项的列举即对一般的排除，”或“列举一端即排除另一端。”因此他指出，解释法律的准则就是法庭据常理所作的推断，因而法庭能否正确解释法律端在于其是否符合常理。据常理判断，我们无法认为规定某类案件由陪审团审判即意味着禁止其他类案件以相同方式审判。而且，凡拥有设立法庭之权者，自当拥有规定审判方式之权；因此，如宪法之中无陪审问题的明文规定，则立法机关自然拥有采用或不采用陪审制的自由。
这可视汉密尔顿等联邦党人对宪法作从宽解释，开始确立含默认原则的前凑。
我们知道，宪法是国家政治生活的最高规范，其权威虽系来自政府和人民的尊重，但其之所以能够获得国人的尊重，则又须以其能适应社会实际需要为基础。美国建国初期，一方面由于各州的自主心理，一方面由于自由放任主义的风行，所以当时的联邦政府可以说是政简刑轻，处于一种消极无为的高拱无能状态。反映在宪法上，则是适用一种政治分权（political decentralization）的制度，规定联邦只许行使宪法列举的权力，特别是在第十修正案中作出特别规定，凡宪法未授予联邦政府行使，同时亦未禁止州政府行使的权力，均保留给州政府或人民行使。当时各州在心理上，以为有了这种规定之后，就可以使联邦政府的权力受到严格的限制。不过宪法第一条第八节第十八项，又同时规定联邦政府在行使宪法的赋予给它的各项权力时，国会有权制定一切必需的和适当的法律。这个规定，即是所谓有名的“必需及适当”条款（necessary and proper clause），也是美国宪法关于中央与各州分权的三大关键条款（key clauses）之一。而由于这个条款，遂使得宪法中所列举的联邦权力，在日后适应社会客观需要而运用的时候，有着极其惊人的弹性。也就是联邦政府在行使宪法明文规定以列举方式授予它的权力时，可以因行使该项权力之需要，而衍伸出其他适当的权力。由于这个关系，所以“必要及适当”条款又被称为协同及弹性条款（coefficient or elastic clause）。根据这个条款推行出的权力，还被称为是含蓄默认的权力（implied power）。这个“必须及适当条款”本身，虽然并没有具体明确的权力内容，但是也正因为它这一种概括而不特定的特性，才能用以解释属于联邦政府的任何一项权力,所以也有人称此一条款为“总括条款”（swepping clause）。这个条款在美国联邦和各州权力的消长或联邦权力扩张过程中的作用，是非常令人惊奇的。
“必需及适当”条款虽然久已成为联邦政府权力扩张的关键，但在宪法生效之初，这个条款却曾经是美国政治史上最出名最重要的争论主题。以杰斐逊为首的州权派和以汉密尔顿为首的联邦派，完全处于对立的地位。州权派对于联派的权力主张，倘若一个政府的结构使它不宣赋予自由人民所应该授予任何政府的一切权采取严格的解释，应绝对以宪法明文授予者为限；联邦派则主张采取宽大解释，应包括明示权所必须及适当的附带权力。正如汉密尔顿在《联邦党人文集》里所说，如果不这样，这个政府就会是国民利益的不安全和不适当的储藏所。在适于托付给这些国民利益的地方，同时也应该给予相应的权力。一个政府，应该具备履行它的职责所需要的充分权力。
这种争论最初肇始于1791年联邦第一银行的设立。当1790年联邦政府创建之初，汉密尔顿以华盛顿最亲近助手的身份出任财政部长之后，即着手一个规模庞大的财政计划，他除了建议国会举办国债（National debt）及保护关税，以巩固联邦的财政基础、奖励工商及资本的发展外，并提请设立一个国家银行，以协助处理有关政府的金融财政问题。汉密尔顿的建议虽然普遍地遭到州权派的抨击，但当时争论最激烈的则为国家银行的设置问题。连麦迪逊也认为他相信国会无权设立银行，若以之视为是借债或“必需及适当”条款所含默认的权力，那将是一种不正常的危险先例。不过当银行法案于1791年2月经国会通过后，总统华盛顿为了调和两派之间冲突，则希望在签署该法案前，先确定其是否合于宪法，于是乃先后征询并听取杰斐逊的反对意见和汉密尔顿的反驳。
杰斐逊在给华盛顿的复信中，力持对于宪法中的联邦权力，应采严格解释，并明确指称银行法案违宪。其所持理由是说设立银行，既非国会的列举权之一，亦不是任何授予权的一部分，所谓含蓄默认权之说，实难令人苟同（inadmssible）。若谓设立银行是基于“一般福利”或“必需及适当”条款，其实“一般福利”，只不过是运用权力所需遵循的准则，即对于宪法所授予权力之行使，应以一般福利为依归，并不是说，为了福利，国家可以享有宪法所没有授予的权力。至于“必需及适当”是说国会行使明示权所必须而不可少之权力，而非仅指方便而言。否则，联邦的权力将会无限制扩张，而州政府原来保留的权力，亦将因此而毁灭殆尽，这当然不是我们的宪法所以分权的精神。
汉弥尔顿的驳辩，恰与杰斐逊的见解相反,他力持对宪法中所授予的联邦权力，应采宽大解释。他强调国会除了享有宪法的明示列举的各项权力之外，还有两种权力：第一是因明示权的结果而然产生的合成权（resultant powers），例如，美国政府根据宪法所授予的各项权力，而拥有其领土的管辖权；第二是基于“必需及适当”条款而推衍出的含蓄默认权。汉密尔顿对杰斐逊将“必需的”解释为绝对必要而必不可少的见解，也特别提出反驳。他认为所谓“必需的，”通常也是就是“需要的”(needful)，必需的（requisite），附带的（incidental），有用的（useful），或有助益的（conductive）的意思，而一种手段的必要程度，则可以因人的看法而异，只能作为一种权宜的原则（a test of expediency），而绝不能作为确切不易的标准。一个法案是否合宪，那要以它的目的去决定，法案所采取的手段，只不过是一种方法。如果目的明显地包括在列举权之内，而手段又显然与目的有关系，且为宪法所不禁，而可肯定地属于联邦权的范围。宪法虽然没有规定联邦可以设立银行，但也没有禁止联邦设立银行，而就宪法授予联邦借债、铸币、调节币值、以及征税等权力来说，设立银行乃是国会有效行使该项权力时所必须的和适当的步骤，所以银行法案并不违宪。
杰斐逊与汉弥尔顿对于银行的法案的争辩，虽各言之成理，但总统华盛顿鉴于邦联时期的艰苦经验，以及当时事实上的需要，最后还是签署了该项法案，颁发了第一银行的特许执照。这个执照的有效期间为20年，在第一银行存在的期间，虽然事实证明它对国家的财政，以及商业的利益等方面，均有其良好的贡献，但是等一银行究竟是否合乎宪法，以及它所据以成立的含蓄默认权的理论究竟合理与否，则一直到它的执照期满停业为止，始终并没有人向法院出否认的控诉。
到1816年，由州权派的民主共和党人控制的国会顺利地通过了国家第二银行法案（“An act to In corporate the Subscribers to the Bank of the United states”）时，说明连他们在基本观念上和认识上，也都承认国会在宪法明示列举的权力之外，同时根据“必须及适当”条款，尚享有含蓄默认的权力。即以杰斐逊而论，他虽然坚持对宪法中的联邦权作严格的解释，但他在作了总统之后，却也认为基于责任所在，认为联邦政府对于履行职务方法之选择，必须具有相当的裁量权（discretionary authority），这可以1803年他从法国人手中购买路易斯安娜一事为例。限制联邦与强调州权，只是一种个别的心理状态，而联邦权力之须作宽大解释与运用，则是国家普遍的事实需要。任何州权派的人一旦主持或参与国政之后，由于责任的驱使，自然无法再以主观的心理去抹煞客观的事实需要。所以从在杰斐逊与麦迪逊担任总统期间的表现来看，他们正统的州权观念，显然有了相当的改变。而他们在职期间的作为，实无疑是承认了联邦政府应具有含蓄默示的权力。（19）
（四）司法独立及设立最高法院
汉密尔顿首先认为，在立法上，溯及既往的法律和损害契约义务的法律，违反了民约的首要原则就要得到明确禁止。立法，必须是基于正确而健全的立法原则的。但是，他又认为，法律如果没有法院来详细说明和解释其真正意义和作用，就是一纸空文。而且，合众国的条约，如果有任何力量的话，就必须认为是法律的一部分。条约的真正意义，就其对个人而言，必须像其他法律一样，由司法上的判决来加以确定。为了在这些判决中取得一致，它们必须最后提交最高法院。这个法院应该隶属于签订条约的同一个政权。这两个要素是不可缺少的。如果每个州里都有一个最后审判法庭，同一问题上不同的最后判决就会和法院的数目一样多。人们的意见和分歧就会没完没了。我们时常看到，不仅是法院不同，而且同一法院的法官意见也不一致。为了避免许多独立法院的相互矛盾的决定必然造成的混乱，所有国家都发现必须设立一个有全面监督权的最高法院，它有权最后决定和宣布有关民法的一致规则。在政府结构非常复杂，以致全国的法律与地方法律有彼此抵触危险的地方，这是尤其必要。
在前述分权与制衡理论时，我们已谈到，汉密尔顿认的，由于司法部门是分立的三权中最弱的一个，因此它的软弱必然招致其他两方的侵犯、威胁与影响，是故，可法人员任职必需固定。而因此，法院的完全独立在限权宪法中尤为重要，所谓限权宪法系指为立法机关规定一定限制的宪法。如规定：立法机关不得制订剥夺公民权利的法案；不得制定有追溯力的法律等。由于立法机关若本身即为其自身权力的裁决人，则其自行自定之法其它部门自无权过问。然而这种没想并不能在宪法中找到任何根据。实际上我们可认为，宪法除其他原因外，有意使宪法成为人民与立法机关的中间机构，以监督后者局限于其权力范围内行事。解释法律乃是法院正当与特有的职责。而宪法事实上是，亦应被法官看作根本大法，所以对宪法以及立法机关制定的任何法律的解释权应属于法院。如果二者间出现不可调合的分歧，自以效力及作用较大之法为准。亦即：宪法与法律相较，以宪法为准；人民与其代表相较，以人民的意志为准，这就又引出了法院的违宪审查权。
汉密尔顿等联邦党人指出，法院必须有宣布违反宪法明文规定的立法为无效之权，若无此项规定，则一切保留特定权利与特权的条款将形同虚设。当然，这并不是说司法权应高于立法权，而是仅假定人民的权力实在二者之上，仅意味着立法机关通过立法表达的意志应不与宪法所代表的人民意志相违反，法官应受后者而非前者的约束，应根据根本大法进行裁决，而不应根据非根本法裁决。
在汉密尔顿等联邦党人看来，法官（司法）之独立对保卫宪法与人权也具有同样重大的意义，如果在某些玩弄阴谋诡计之人的煽动与影响下，未经人民的审慎祥查，致使某种不良情绪得以散布，可以造成政府的某种危险变动，使社会上的少数派遭到严重的迫害。值此立法机关在社会多数派的怂恿下侵犯宪法之时，法官以其非凡之毅力去保卫宪法，就显得十分必要。但是，法官的独立是保卫社会不受偶发的不良倾向影响的重要因素，并不仅是从其对防止宪法被侵犯方面考虑。有时此种不良倾向的危害仅涉及某一不公正或带偏见的法案对个别阶层人民权利的伤害。在此种情况之下，法官的坚定不阿在消除与限制不良法案的危害方面也有极为重要的作用。它不仅可以减少已经通过的此类法案的危害，并可牵制立法机关的通过。立法机如预见其不良立法将为法院甄别，即不得不对其不良企图有所节制。
事实上，美国宪法在联邦政府早期的发展中，以约翰.马歇尔为首的联邦最高法院的审判活动起着重要作用。它极力支持联邦主义者的观点，并将之确立联邦宪法未能予以明确规定的原则，对美国宪法制度有着重大影响。可以说，司法独立及违宪审查权在司法实践中的发展，甚至最后的确立不移，也是与此分不开的。大法官马歇尔接任院长时，本身已是极有影响之政治人物。虽然联邦最高法院在当时一般人心目中，仅属政府中一个冷衙门，对其任务的执行，认为完全失败，第一任院长约翰.杰伊在1795年辞职时，就拒绝再任。但马歇尔接任后，在他的努力下，极力使联邦法院在政府组织中真正成为并立的一个最高部门，与行政部门、立法部门等量齐观，分庭抗礼，致使三权鼎立的政府得以稳定。
马歇尔在任职期间，为联邦最高法院写下许多有名的判决，对美国宪法有重大影响。他的判决是先把大前提建立完备，再进行演绎推断，以充分引证法律和实例的理由，驳斥各种异议，最后陈述结论。马歇尔有关美国宪法的判决案有四十余件，对美国宪法的重大影响主要是确立联邦最高法院违宪审查权，建立联邦最高法院对州法院判决撤销权，以及关于契约保障和奠定美国联邦银行的法律基础等四方面。我们需要探讨的即为确立联邦最高法院违宪审查权的“马伯里诉麦迪逊”案。（20）
马伯里诉麦迪逊案（Marbury V. Madsion），是马歇尔任联邦最高法院院长后第一件关于联邦宪法的判决。事情经过是：马伯里为亚当斯总统任期最后一日深夜任命为哥伦比亚特区治安法官中的一人，而继任的杰斐逊政府的国务卿麦迪逊拒绝发给他委任状。马伯里遂于1803年诉请联邦最高法院裁定强制麦迪逊国务卿发给他任命状。马伯里在诉状中援引1789年的司法法第十三节的规定，该规定使联邦最高法院有权颁发此项命令状。
此案使马歇尔进退失据，如果最高法院核准原告的请求，国务卿麦迪逊必定是拒绝接受；反过来，如果该院拒绝了原告的请求，将会解释为共和党的胜利。面临这样一个僵局，马歇尔苦思良方，最后决定对于上述两种办法均不予采取。而管辖权是本案的焦点，依照联邦宪法的规定：“最高法院对于有关大使、公使、及以州为当事人的一切案件只有原始的管辖权，”但对于其他案件则只有上诉的管辖权。本案是属原始诉讼，因此该院在宪法上便没有了管辖权。马歇尔本可把此案移定下级法院审理，可是他并未如此，只是声明马伯里本可获得其所请求的令状，但宪法不准本院颁发，因为宪法和1789年的司法法第十三节相冲突，他遂直接宣布司法法第十三节因违宪而无效。马歇尔判决中有一段有名的判词，其后一直对美国宪法发展有重大影响：“极为明显而不容显辩的一项立论是：宪法取缔一切与之相抵触的法案。违反宪法的法案不成为法案。判定何者为法律，断然属于司法部门的权限和职责。与宪法相抵触的法律无效，各级法院以及其他政府部门均不受该文件的约束。”
司法部门是否有检讨国会立法之权，联邦宪法从未予以详细规定，历届会议辩论，也无具体结论，可以说是一个悬而未决的问题；现在事实上马歇尔对此案的判决，事实上是以最高法院的地位否决了国会所通过的一种法律了。他的判决使杰斐逊总统及其共和党人震怒异常，杰斐逊总统严厉抗议马歇尔的判决，说他使宪法成了“一种蜡质，”可以由法官“任意扭捏，而形成他们所喜欢的式样，”并声称要弹劾马歇尔。但是，虽然杰斐逊及其共和党人控制的政府反对如此之强烈, 但他们对联邦最高法院和马歇尔本人终究是无可奈何。正是通过马歇尔的判案，而又是判例法国家，美国才真正使司法审查权成了联邦最高法院享有的一项无可置疑的权力。
汉密尔顿及其联邦党人的法律思想，在美国法律思想史、思想史上，乃至在世界文化史上都占有者重要地位，汉密尔顿本人也被有些人称为美国的“宪法之父”。他为美国提供了实用的治国安邦之术。一位汉密尔顿的传记作家布罗德斯.米切尔(Broadu Mitchecl)称赞汉密尔顿在适应形势的需要方面充满了智慧和勇气，因为他不回避矛盾，能正视现实，敢于面对公众舆论的谴责和不理解，大胆为共和国设计出行之有效的方案。当然，不可否认，汉密尔顿的理论主张有其阶级的和历史的局限性。他作为工商业大资产阶级和大种植园主阶级的代表，有轻视人民，不信任人民的倾向。
至于《联邦党人文集》，作为汉密尔顿为首的联邦党人的政治杰作，在美国的一个特殊而又关键的时刻，更是为美国宪法的批准起到了巨大而不可替代的作用。《联邦党人文集》共85篇，其中就有50余篇出自汉密尔顿之手，美国政治学者罗西特称该文集是“第一部并且依然是关于美国宪法最权威的评”，是“美国政治学迄今最重要的作品，”是美国“政治理论的经典著作”。在美国的政治文献中，直到今天，它仍然作为美国宪法的重要来源而受到重视，并一度作为宪法来源被引证，1800年－1835年，约翰.马歇尔任联邦法院大法官时，曾直接在判决中引证《联邦党人文集》。总之联邦党人文集不仅促进了美国宪法的批准，推动了美国强有力中央政府的建立和美国的繁荣，它也成为人类文化遗产的重要部分而传之于后世、流芳于千古。
（1） 参见《美国宪法》（台湾）李子欣编,正中书局,1968年,页59－60。
（2） 《联邦党人文集》汉密尔顿 杰伊麦迪逊商务印书馆1982年,页71。
（3）《美国宪法史稿》李昌道编著 法律出版社1986年,页58－59。
（4）同(1),页71－72。
（5）理查得.诺夫斯塔特：《美国历史上的重大问题（1765－1865）；
【写作年份】2002
【学科类别】法学理论->法理学
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