自由的政府之基之四：分权与制衡理论
四、分权与制理论
（一） 洛克与孟德斯鸠的分权理论
1、18世纪正是西欧资产阶革命风起云涌的时候，一方面资本主义经济获得了极大发展，资产阶级手中占有大理的经济力量；另一方面，西欧各国仍大都实行君主专制的黑暗统治，对资本主义经济的发展造成极大阻碍。于是，新产生的资产阶政治上要求权利，生活上要求平等和自由成为时代潮流，反抗君主专制的革命斗争成为时代特色。面对时代大潮，各派思想新见迭出，纷纷提出自己的思想和理论以适应现实需要。这一时刻，法学理论界的重要收获之一就是洛克和孟德斯鸠的分权理论。
英国的约翰.洛克（John locke 1632-1704）是近代资产阶级法治原则的主要倡导者之一，他反对任何形式的专制统治，提出了较为彻底的法治原则，而与法治原则紧密联系着的是他的分权理论，因为分权本身是直接同制定法律和执行法律的权限划分密切相关的。洛克提出分权学说的目的，是为了维护资产阶级的政治权力，防止封建贵族实行专制统治。
洛克把国家权力分为三种，即立法权、行政权和对外权。立法权是指制定和公布法律的权力；行政权是执行法律的权力，所以也称为司法权；对外权就是进行外交（包括宣战、媾和与订立条约等）的权力。在洛克看来，这三种权力不是平行的，立法权高于其他两种权力，处于支配地位。他强调说：“立法权，不论属于一个人或较多的人，不论经常或定期存在，是每一个国家中的最高权力。”立法权之所以是最高权力。”因为它能够对另一个人订定法律就必须在他之上。而且，立法权之所以是社会的立法权，既然是因为它有权为社会的一切部分和每个成员制定法律，制定他们的行动的准则，并在法律被违反时授权加以执行，那么立法权就必须是最高的权力，社会的任何成员或社会的任保部分所有的其他一切权力，都是从它获得和隶属于它的”。（11）但洛克同时认为，立法权虽然是最高的，但并不是绝对的和专断的，仍然要受到限制和约束。第一，它对于人的生命、财产不是专断的；第二，立法或最高权力机关不能以临时的专断命令来进行统治，而是必须以正式公布的既定的法律进行统治；第三，不能侵犯其他合法的权力；第四，立法机关不能把制定法律的权力转让给他人。洛克认为，立法、行政和对外这三种权力应由不同的机关分别掌握，不能集中在君主或政府手中。否则，就会弊病丛生。如果同一机关同时握有立法和执法权力，就会发生只顾自己利益，攫取权力的现象。立法权要由民选的议会行使，行政权由国王行使，但要根据议会的决定；对外权也要由国王来行使，因为它和行政权是联合在一起的，都要以武力为后盾。因此，事实上洛克所说的“三权”是由两个不同的机构行使的，实际上他的理论是“两权分立”，与后来的“三权分立”学说不同。
我们可以看出，洛克尽管提倡三权分立，但是赋予了国王很大的权力，这是由当时的情况决定的。1688年光荣革命之后，英国确定了君主立宪制，由资产阶级、新贵族和封建君主以及旧贵族分别掌权。把立法和行政的权力分开，主张由国王和旧贵族掌握行政权，而由资产阶级和新贵族控制立法权，反映了英国资产阶级对封建势力妥协的愿望，尤其表明了资产阶级力图控制最高权力以防止君主专制的情况。所以，洛克的理论实际体现了当时英国新兴资产阶级的愿望和要求，但必须指出的是，他的分权学说还是粗糙的和不科学的，还有待于进一步发展和完善。
法国的孟德斯鸠（Baron de Montesquieu 1689－1755），对洛克的分权学说进行了发展。孟氏憧憬的理想王国是实行立宪、分权和法治的王国，主张实行君主立宪政体，同君主立宪政体相联的是三权分立。孟德斯鸠认为，君主立宪之所以是最好的政体，就因为它的直接目的是政治自由，而实现政治自由就必须实行三权分立。他把洛克提出的立法、行政和对外三权划分的理论，发展成西方政治、法律史上具有重要意义的分权学说，即立法、行政、司法的三权分立，认为不分权就谈不上公民自由。在他看来：“当立法权和行政权集中在同一个人或同一机关之手时，自由便不复存在了；因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律，并暴虐地执行这些法律。”（12）“如果司法权与立法权合而为一，则将对公民的生命和自由实施专断的权力，因为法官就是立法。如果司法权同行政权合而为一，法官就将拥有压迫者的力量。”（13） “如果同一个人或是由重要人物，贵族或平民组成的同一个机关行使三种权力，即制定法律权，执行公共决议权和裁判私人犯罪或争议权，则一切便都完了。”（14）
孟德斯鸠阐述了三权的范围、归属和行使的理论。他认为，立法权是制定、修正或废止法律的权力，代表国家的一般意志，应由人民集体享有，人民通过自己的立法机关来行使立法权。立法机关定期开会，除进行立法活动外，还有权监督法律的执行。他所说的人民主要是指资产阶级和贵族。因此，孟德斯鸠提出立法机关应仿效英国，由贵族院和平民院组成，分别代表贵族和平民。平民院享有创议权，贵族院享有否决权，使贵族和平民在国家权力体系中地位保持平衡，防止一方侵犯另一方利益。贵族院由世袭产生，平民院选举产生。孟德斯鸠认为，行政权是决定媾和或宣战，派遣或接受使节，维护公共安全，防御侵略的权力，它执行国家的意志，“应该掌握在国王手中，因为政府的这一部门几乎时时需要急速的行动，所以由一个人管理比由几个人管理要好些，”（15）国王或君主有权否决立法但无权立法，只能按法律办事而不能违反法律。他还认为，司法权是惩罚犯罪或裁决私人争论的权力，具有独立性，是应由法院和陪审官行使的。法院不固定，存续期间要视需要而定，一般在每年的某个时间由人民中选出的人员组成。
孟德斯鸠进一步提出了三权相互制约、反对滥用权力的理论。他指出，政治自由只有在那些国家权力不被滥用的地方才存在，“但是一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直遇到有界限的地方才休止。”（16）。因此，“要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。”（17）
孟德斯鸠的分权学说固然反映了大资产级的局限性：既反对专制独裁和苛法专横、向封建势力争权，又不彻底否定君主制度，而主张资产阶级和贵族分享政权。但这一学说为资产阶级理想政治制度的建立，设计了较好一个方案。至于他的以权力约束权力的理论，则成为后来资产阶级国家机关权力分工、保持权力平衡的理论渊源，并在后来的美国联邦政府建立过程中，为改密尔顿所直接承用。（18）
（二）汉密尔顿的分权与制衡理论
汉密尔顿坚持孟德斯鸠的观点：没有分权就没有自由。他认为立法、行政和司法权力掌握在同一个机关手里，不论是一人，少数人，多数人，不论是世袭，任命或选举产生，都是“虐政，”都是对自由宪法基本原则的破坏。要保障自由就要实行分权，即严格划分立法、行政、司法三个部门的权力界限，把权力均匀地分配到不同部门，使各个部门独立地行使自己的权力。为了切实保证政府各部门的权力划分和独立性，汉密尔顿提出了两项措施：首先，应当做到使各部门有自己的意志，使各部门的成员对其他各部门的成员的任命尽可能少地起作用，使各部门的成员的任命都来自同一权力源泉－－人民。这样就可使每一部门的人员消除对另一部门的依赖。为了保证这一点，各部门人员的公职报酬也不应当依赖其他部门的供给，而应当由法律做出规定，因为对某人生活有控制权，等于对其意志有控制权。其次，保证权力分立最可靠的办法，就是给予各部门的主管人抵制其他部门侵犯的必要法定手段和个人主动。汉密尔顿把一个部门越权的行为称为“进攻，”把另一个部门抵制其他部门干涉的权力称作“防御的权力。”他强调法律上有关防御的规定要能够与越权的攻击性危险适应，并足以防御这种攻击。因为掌握权力的人都有野心，野心必须以野心来对抗。
汉密尔顿进一步论述对权力应当如何进行制约，他认为，为了达到各种权力相互牵制，所谓“三权分立”就不是三种权力绝对的隔离分治，而应当存在着三种权力的相互联系，正是为了相互制约，才存在着权力间的局部混合。在他看来，只要各个权力部门在主要方面保持分离，就并不排除为了特定的目的予以局部的混合。这种局部的混合，在某些情况下，不但并非不当，而且对于各权力部门之间的相互牵制和还是非常必要的。
汉密尔顿举例来论述权力之间如何存在着局部混合和相互制约。如，总统有对国会两院法案的否决权，这不仅是保卫自己权力不受立法部门侵犯的有力手段，而且可以防止立法机关的轻率的不正当的立法。但立法机关复议，经三分之二的多数通过即可成为法律。总统任命官吏、缔约要征求参议院的意见和同意。国会有对以总统为首的政府官员质询、弹劾的权力，对政府签订的条约和一些重大决定有批评的权力。汉密尔顿把这种质询、批评和弹劾的权力视为立法部门驾驭行政权的最好的缰绳。司法部门拥有对政府官员审判的权力，以及对国会制定的法律是否违宪的审查的权力。反过来，总统和国会结合起来行使对法官的任命权，国会参与部分司法权，有司法性的宣布叛国罪和对总统进行审判的权力。汉密尔顿强调权力之间制约的核心是法律上相互监督。这里可见分权与法制的密切关系。与权力相互牵制相关的另一个问题是权力的平衡，这实际上是权力相互制约的一种延伸和补充，也可以说是权力制约的又一个侧面。围绕防止侵权这一宗旨，汉密尔顿进一步论述，主张要平衡三个部门的权力，要使每一部门的权力对其他两权来说不具有压倒的优势，要使三者彼此在权力，力量的对比上形成均势。
汉密尔顿首先要平衡掉立法权的优越性，他非常赞同他的同伴，另一联邦党人麦迪逊的观点。麦迪逊指出，人们对于由世袭立法权的支持并加以巩固的一个世袭地方长官的过于庞大和总揽一切的特权对自由造成的威胁，似乎从来不予注意。他们似乎从未想到来自立法上的篡夺危险，而所有权力集中在同一些人手中，必然会造成原在行政篡夺威胁下的同样的暴政。在代议制的共和政体下，行政长官的权力范围和任期都有仔细的限制。立法权由于是议会行使，它坚信本身的力量，因为被认为对人民有影响而得到鼓舞；它人数多到足以感到能激起多数人的一切情感，然而并不是多得不能用理智规定的方法去追求其情感的目标；人民应该注意提防和竭力戒备的，正是这个部门的冒险野心。
麦迪逊认为，立法部门由于其特别情况而容易在政府中获得优越地位，其法定权力比较广泛，同时又不易受到明确的限制，因此立法部门更容易用复杂而间接的措施掩盖它对同等部门的侵犯。这还不算，因为立法部门单独有机会接近人民的钱袋，它往往会对其它部门的组成人员的薪酬产生极大的甚至决定性的影响，于是在其他部门造成一种依赖性，这就为立法部门对它们的侵犯提供更大的便利。汉密尔顿也认为，在纯粹的共和政体中，立法权高于其他一切的倾向是不可避免的，立法部门人员众多，他们分布和生活于一般人民中间。他们的血缘关系，友谊关系和相互结识，在社会上最有势力的那部分人中，占有很大的比例。他们受公众信任的性质意味着他们在人民当中有个人影响，而且他们是人民的权利和自由的更直接的可靠保护人。具有这些有利条件，几乎不能没想，反对的一方会有均等机会获得有利结局。也即是说，立法部门由于有人民的广泛支持，民选的代表常常以人民自居，厌烦各方面最小程度的反对，常常表现出企图横蛮控制其他部门的倾向，这样就会造成多数人侵犯少数人的危险。针对这种情况，他主张削弱议会权力。限制议会权力的方法就是在国会内部设立参议院和众议院，参议院高于众议院，他希望也认定参议院会在一切情况下都成为对政权的一种值得赞赏的力量。汉密尔顿历数一院制的害处，一院制使议员的感情为冲动所左右，帮派所操纵，野心所驱使，贿赂所腐蚀。众议员任期短，不便研究法律和国家全面利害，导致轻率、错误的立法。两院制则可纠正上述弊端。汉密尔顿还主张两院产生的途径不同，众议员由选民按人口比例直接选举，参议院则对议员的财产资格进行严格限制，以此来“冲销”由民选产生的众议院，造成国会内部的自我约束，并对国会的权限作出严格的限定。
为平衡权力，不仅要削弱议会的权力，与之相适应还要加强行政和司法部门的权力。汉密尔顿认为行政权力必须强而有力，而保证行政机关强而有力的基本因素是：统一、稳定、充分的法律支持、足够的权力。行政部门应集权于一人，统一有力量，一人行事最有利于明智审慎，有利于果断、灵活、保密和及时。相反，如果行政首脑一职多人，则使行政部门内无以减缓各首脑的的分歧，必然导致行政计划和措施的执行受到干扰。行政机关内部各首脑出于各自的自尊心，固执已见，使社会利益牺牲于个人的虚荣和自负，而且很容易掩盖各自的错误和责任。所以汉密尔顿强调要赋予总统极大的权力，来加强行政部门的权力和效率。
经过这么一番安排之后，汉密尔顿显然对国会的地位，权力和作用满意起来，开始为议会辩护，认为（经过这样安排之后）联邦立法机关不可能危及自由：
第一，联邦立法机关只会具有完全属于英国议会最高立法权的一部分；而且除了少数例外，那些权力是由民选议会和爱尔兰立法机关行使的。一条很有根据的公认原则是：在没有其他情况的影响下，权力越大，权力的期限应该越短；反之，权力越少， 延长权力的期限就越安全。
第二，汉密尔顿在其他场合曾经指出，联邦立法机关不仅和其他立法机关一样，受到它对人民的依赖的约束，而且和其他立法机关有所不同的是，它还将受到某些附属的立法机关的监督和管制。
第三，联邦政府的常设部门将具有诱使众议院逃避对人民责任（如果他们要想这样做）的手段，以及联邦政府其他部门所具有的影响民众部分的手段，两者是能比较的。因此，联邦议员由于可以滥用的权力较小，一方面很少受到诱感，另一方面会受到加倍的监视。
在汉密尔顿认为，联邦参议院也决无可能通过逐渐篡夺而转变成一个独行其是的寡头机构；不仅如此，即使由于人不能预见的防不胜防的原因，此种演变竟致发生，有人民为后盾的众议院亦必定能够随时恢复宪法的原有形式及其原则。与人民直接选举的代表的力量相较，参议院仅只维持其宪法授予的权威亦无可能，除非该院能以其明智的政策,对公益的关心，争取与众议院分享全体人民的爱戴和拥护。
行政权是汉密尔顿主张应加强的一个部门的权力，这方面我们已有论述。行政部门的首脑－－总统,的权力，自然也是需要加强和维护的。汉密尔顿主张，由于立法机关常有干预、侵犯其他部门权力的倾向，而且，各个部门的权力界限，仅作纸面上的划分也是不足的，因此也曾论证了事先授予各个部门以保护本部门权力之宪法保障的必要。而根据这些明确的原则可以推断，总统拥有对立法机关的法案的否决权或部分否决权及其他一系列法定权力都是适当的和必要的。如果总统不拥有全部或部分的否决权，则无以保护其权力不受立法部门的侵犯。总统的权威可被一系列立法机关决议逐渐剥夺，或以一次投票权使其权力全部丧失。无论此种方式或彼种方式，均可使立法机关与行政权力迅速集于一个部门之手。即使并未发现立法机关侵犯行政权力的迹象，按正当推理与理论逻辑的规律，亦不能是一个部门居于另一个部门羽翼之下，而应使其具有宪法上与实际上的有效的自卫能力。但是，总统拥有的否决权力或部分否决权力也还有其他用处。它不仅是总统权力的保障，而且可以成为防止不正当立法的保障。它可以成为对立法机关有益的牵制，使社会免受众多议员的一时偏见、轻率、义气用事的有害影响。
不过，汉密尔顿虽主张加和巩固行政部门及其首脑总统的权力，但还是主张对总统权力进行制约与制衡的。这点从他们对宪法所授予的总统权力进行阐释时即可看出。
首先，对总统的任职资格确定明确的限制，选举总统的竞选机构以及任命参议员的各州议会，一般应由最为开明可敬的公民组成，因此可以有理有设想，他们只会物色并选出德才最为出众、人民可予信赖的人。而且，宪法授予的总统权力，一般也都是附有限制条件的。宪法第二节授权总统:“根据参议院之意见并取得其同意，有权缔结条约，惟须有该院出席议员三分之二之赞同”。缔约权是很重要的权力，尤其是涉及到宣战、媾和以及贸易；此项之权力之委托，只有采取一定手续并考虑到预防性规定，才能绝对保证此项权力得以由最为符合条件的人，以最为符合公益的方式加以执行。因此，宪法如此规定可谓精简要略，足以保证总统才智过人且又忠诚可靠，同时又无法滥用权力。
关于总统的用人权，联邦党人所鼓吹的宪法草案二条第二项第二节授权其“提名，并根据或征得参议院之意见并取得同意任命大使、其他使节、领事、最高法院法官及本宪法未就其任命程序作有其他规定以及今后将以法律规定设置之合众国其他官员。”紧接下去的另一节是：“总统在参议院休会期间有权补充人员之缺额，此类委任之期限应于参议院下次会议结束时终止。”这就在事实上规定了用人权是由总统和参议院共同行使的，普通的任命权由总统提名、参议院批准。总统有提名权，但参政院有批准或否决权。汉密尔顿认为，取得参议院同意一般具有一种含蓄的威力，形成对总统用人唯视的制约，有利于防止出于本州乡土观念、家庭关系、个人感情或哗众取宠等而造成的不法任命.或出于不良动机而做出不合宜的委托。此外，征得参议院同意也有助于稳定政局。而且，美国总统还可以受弹劾，受审判，如果被判明犯有叛国罪、 接受贿赂或其他重罪时，还得予以撤职；事后可以受到普通法律的控告和处罚。相较英国而言，英国国王的人身是不可侵犯的，他不对任何执法的法庭负有受审判的义务；对他进行任何处罚都可以引起全国革命的危机。在这种个人负责的微妙而重要的情况下，美国联邦的总统所处地位并不比纽约州长更为优越，比之马里兰和特拉华州的州长则更为低劣。
对于司法权，汉密尔顿十分赞同孟德斯鸠关于司法权是“三权”中最弱的说法。他认为，行政部门具有荣誉、地位的分配权，执掌社会的武力；立法机关掌握财权，制定法律;而司法部门既无军权，也无财权，不能支配社会的力量和财富，不能采取任何主动的行动。由于司法部门的这种软弱，必然会招致其他各方的侵犯和威胁。所以汉密尔顿认为司法应当独立，实行法官终身制。法官的薪俸由法律规定，保证法官任职的固定。在他看来，合众国任命的一切法官只要行为正当即应继续任职，而且，以行为正当作为法官任职条件无疑是现代政府最可宝贵的革新。司法权分立的另一个表现就是法院有解释法律、宣布国会制定的法律是否违宪的“违宪审查权。”汉密尔顿指出，法律的执行是通过法院来实现的，所以法院成为人民与立法机关之间的中间机构，以监督后者限于其权力范围内行事，解释法律为法院正当与特有的职责。汉密尔顿认为，法官的独立是保卫社会不受偶发的不良倾向影响的重要因素，并不仅是从其可能对宪法的侵犯方面来考虑。有时这种不良倾向的危害仅涉及某一不公正或带偏见的法案对个别阶层人民权利的伤害。在这种情况下，法官的坚定不阿在消除与限制不良法案的危害方面也有极为重要的作用。它不仅可以减少已经通过的此类法案的危害，并可牵制立法机关的通过。
汉密尔顿等联邦党人的分权制衡理论直接渊源于洛克和孟德斯鸠的分权学说，他们和洛克、孟德斯鸠同样看到了政治自由必须靠分权来保证、必须建立权力的监督与制约机制这一重大问题。古罗马波利比阿的制衡理论也给予他了深刻影响。正如美国学者威廉.依宾斯坦所说的，波利比阿的制衡论在美国宪法的制定过程充当着智者的角色。汉密尔顿对孟德鸠及以往分权学说作出了解释，发挥和补充，他所说的分权并非是三种权力的绝对隔离，为了达到权力的制约与平衡，恰恰需要权力的局部混合就是对孟德斯鸠分权学说的发展。他的分权与制衡理论更加周密、精致、实用，更富实践性。孟德斯鸠的三权分立学说经过他的努力，应用于美国的制宪实践，化之为现实的政治蓝图，并对后世大部分欧美国家宪法制度的建立产生了深刻而广泛的影响，世界上许多国家仿照美国模式建立了分权与制衡的体制。汉密尔顿分权与制衡理论中最核心的思想就是以权力制约权力，制约中存在着反制约，监督中存在着反监督，制约与监督都是双向的。可以说，西方渊源较久的分权与制衡理论，经洛克的大力鼓吹和孟德斯鸠的补充与完善，直到汉密尔顿才真正地建立起最典型的分权政治。某种意义上说，是汉密尔顿以他的天才和丰富的国务活动的经验及其对国家民族的责任感，在美国具体的制度安排中，最后完成这种三权分立的理论的。
国家权力对被统治阶级来说，是绝对的和必须服从的，因而谈不上统治阶级和被统治阶级分权。但国家权力需要凭借一定的物质设施和各种国家机关及其公职人员的活动来表现和实施，从这个意义上说，国家权力又是可以分割的。而且，为了使国家机关及其公职人员的活动更好地实现国家权力，防止他们的侵权和越权行为，对国家权力应该限制，应该对国家权力进行明确、严格的划分，以权制权。这里所限制的是各个国家机关，各部门及其公职人员所担负的具体权力，这就是马克思所说的，统治阶级为了简化和监督国家机关而实行日常事务上的分工。这种分工，正是为了维护统治阶级的统治。此外，分权制衡理论实质上还有一层含义，这就是，在一定历史阶段，它只是不同统治阶级或统治阶级内部各阶层、各种政治势力对统治权的分离和争夺。
不过，我们仍要指出，汉密尔顿的分权制衡理论也有保守的同时却又是富有实践性的矛盾的一面，如他要削弱议会的权力，特别是要消减的众议院的权力，加强参议院和行政机关如总统的权力，反映了他对人民的不信任甚至仇视，也反映了他作为工商业资产阶级以及大种植园主的代表而处处试图来巩固和加强这两个阶级的统治利益。但是，加强行政权，加强总统权力在当时的历史条件下，对于建立和巩固统一的强有力的新兴国家的中央政府权力,巩固新生的共和国是有合理因素和进步意义的。他指出司法机关的软弱，并强调加强司法权，更是具有重大而又极为深远的影响。
此后，美国根据汉密尔顿的分权与制衡的理论，建立起新生共和国政体。美国目前分权制衡体制主要包括以下内容：
1、对国会立法权的制约。总统和法院均对美国国会实行着某种制约。总统对国会的制约方式主要有：以呈送咨文的方式影响国会立法；以召集特别会议或命令休息的方式影响国会立法；以否决国会法案的方式影响国会立法。法院对国会的制约主要是通过违宪审查方式来进行的。
2、对法院司法权的制约。除联邦最高法院外，其他下级法院的设置要依国会立法进行；联邦最高法院官的产生必须经国会批准；除联邦最高法院初审权外，各级联邦法院的管辖权由国会确定；参议院对总统提任的法官有同意权；国会对联邦法官有弹劾及罢免权。总统对联邦法院的制约主要表现在：总统征得参议院同意后，有权任命法官；总统有权变更法官的人数;总统可以把同意或接近自己观点的人员送进法院，并进而影响法院的审判活动。
3、对总统行政权的制约。国会对总统行政权的制约主要表现在：审批总统缔结的外交条约；审批由总统提名的部分重要官员；审批由总统编制的预算决算案。联邦最高法院主要通过司法审查权，来限制总统的行政权。它有权审查总统的行政命令是否违反宪法，如果违反宪法被判为违宪的行政命令，一经宣布，则自动失去效力。
【写作年份】2002
【学科类别】宪法->中国宪法
页:
[1]