关于法治国的思考——《现代社会中的法律》读后
与这本书的缘分始于导师的馈赠。但是，当我花费了近半个月的时间读完昂格尔教授于1976年已经完成的著作后，读后的感想是难于用一言两语表达的。这本晦涩难懂的《现代社会中的法律》，有不少精彩的论述激起我的共鸣；有关法治理论、社会学方法论的研究以及作者创建的“超级自由主义”理论模式令人觉得耳目一新；批判法学派作家固有的行文方式不仅痛快淋漓而且入木三分。可是，我脑海中充斥的更多的是一种“剪不断、理还乱”的混沌。只有在第二次阅读完本书后，才敢把自己的一点不成熟的感想拿出来与大家共飨。昂格尔教授1949年生于巴西，现任哈佛大学法学院教授。学生时代的昂格尔就以其敏锐的洞察力和渊博的学识引人注目。对中国读者而言，《现代社会中的法律》是昂格尔著作中最为人熟知，也是最重要的一本。这不仅是因为他对古代中国社会的分析和比较研究向我们揭示了其运用类型化和解释学的分析方法分析下的中国古代社会法的另一番模样；更重要的是该书中有关法治的探讨对我们今天中国的法治建设有着重要的现实意义。因此，本文主要就该书有关法治的内容做一些介绍与探究。
一、 三个疑问
这本书从质疑经典社会理论开始，提出了贯穿全书的三个疑问：
第一个是方法问题。昂格尔首先批判了社会学理论家常用的两种分析社会问题的方法，即理性主义的逻辑分析方法与历史主义的因果解释方法。这两种方法都把人置于一种两难境地：要么看似精确，却缺乏相关具体环境的考虑，从而造成方向性的误导；要么反璞归真却迷失在历史的海洋中归于空泛。同时，这两种方法因为都引入了某种决定论而致使歪曲或者忽略了历史的真相。
第二是社会秩序问题。在这里，昂格尔同时反对两种传统的关于秩序的理论：工具主义理论或称个人利益理论与合法性理论或叫做共识理论。他说：“反对工具主义逻辑的第一也是最根本的理由，在于他未能说明人的行为怎样能够具有超越时间的足够的连续性和个人之间足够的相似性，从而使有组织的社会或社会科学成为可能。”矛盾的有关规则地位的暗示以及社会协作的排除是反对个人利益理论的另外两个理由。对合法性理论的批判产生于该理论对社会冲突的过低估计，“在这种思想框架内，冲突只能是某种正在消失的东西的记号”。
第三个问题是现代性问题。是什么根本的特质使我们称之为现代社会的这个社会与以往的一切社会形态区别开来？现代社会的本质与特征是什么？它在历史中的地位又是怎样？这些问题都是解决现代性问题的关键。
说实话，初读本书时，我对作者的篇章安排也产生了困惑。对本书关键词“法律”的前置定语的论述何以占据了整整两章的篇幅。（第一章的社会理论的困境与第四章的再谈社会理论的困境）通读过后才了解了作者的用意：《现代社会中的法律》正是通过历史的变迁与社会类型的演进来透视法律在社会中的地位，法律与社会的关系以及法的本质问题。而这首尾两章的安排提供了一种方法论上的自觉。通过类型化研究方法，分析不同时期不同地域的社会模型。以解释的方式达成论证的目的。而关注法律在社会中的地位恰能同时将上述社会学中的三个问题聚焦。也正是这种提出-解决的方式体现了昂格尔明快的行文特点。
二、 有关法律、法律秩序和法治
下面让我们进入到对法治问题的讨论。“法治”二字对当代中国人来说实在是耳熟能详。自从1997年中国共产党第15届代表大会召开以来，“建设社会主义法治国家”作为一项基本原则与制度写进了宪法，“法治”成为全国使用频率最高的词汇之一。从依法治国进而类推到依法治省、依法治市、依法治县……这样的表述不免让人担心会有望文生义、画虎类犬的嫌疑。但是法治的形式和内涵究竟是怎样，对这一问题我们有必要澄清。
昂格尔认为存在三种类型的法律概念：习惯；官僚法或规则性法律以及法律秩序或法律制度。第三种更为严格的法律概念仅仅存在于法治环境中。昂格尔本人对法治的定义是：“就最广泛的意义而言，法治就是指相互关联的中立性，统一性及可预见性的观念。政府权力必须在适用于广泛的不同种族的人和行为的规则限制之内行使。而这些规则无论是什么，必须得到一致的适用。”这段稍有些隐晦的并不清晰的论断似乎传达了这样的观念：法治只关乎适用的规则和规则的适用环境、适用结果。至于规则本身则并不当然属于命题关注的内容。我们是否可以说法治仅仅是指形式正义而言，实质正义不是也不应当是法治的题中之意？事实上，昂格尔对上述疑问的回答是肯定的。这从他对法治实现的前提描绘中可以了解到。昂格尔认为法治的实现依赖于下列两个关键性的假定：“最重要的权力必须集中于政府”；“权力能够受到规则的有效制约，无论这些规则是作为限制行政机关的工具，还是作为审判中的实质选择而发挥作用。”明白了这一点我们就能对昂格尔接下来在第二章：法律与社会类型中所概括的法律秩序的特点和形成条件有更深刻的了解。
作为更严格意义上的法律秩序（法律制度），公共性、实在性、普遍性与自治性是它的基本特征。而使法律秩序与第二种类型的法——官僚法相区别的则是普遍性和自治性这两个特质。自治性表现在实体内容、机构、方法与职业四个方面。法律在实体内容上的自治性是指法律并非简单地仅仅是有关宗教与神的认识的神法的法典化；机构上的自治性在于法律规则中以审判为主要任务的专门机构适用；方法自治性意味着法律推理具有区别于其他学科解释或论证的风格与方法；最后职业的自治性表现在具有一个法律职业集团，由这样的集团操纵规则、充实法律机构并参加法律争诉。四个方面自治性的集中与综合赋予法律以普遍的意义。在一个法治社会里，规则出现的形式仍然可以有两种：广泛适用的规则和针对特定人、特定事在时间、空间上都有严格限制的规则。后一种规则更接近于行政上的命令、决定。但是，法律的普遍性赋予公民形式平等保护的权利。每一个人都有权利法律的设计不是权宜之计，而是形式上平等地适用于每个人并形式上平等地保护每个主体的行为准则。自亚里士多德以来发展至今的形式正义理论在昂格尔的法治结构理论里得到了充分体现。但是正象有的学者所指责的那样，在他区分形式与实质的时候，如果昂格尔的意图是要确立程序保护的关键地位，那么他的努力是不成功的。因为他并没有把更多的赞美之词放在了“程序”身上，没有把程序提升到一个应有的足以引人重视的理论高度。当后自由主义社会中实质正义越来越受人瞩目，昂格尔所说的法治也就越来越成为一个接近于不可能实现的幻想。这种悲观的理论弥漫在《现代社会中的法律》一书的后半部分。昂格尔的批判与质疑引人深思并予人启迪，但是他并没有指明解决后自由主义社会中法的矛盾的康庄大道。
我们在评价当代中国的法治建设成果时，前面提到的四个特质可以成为借鉴的标准。在这场形式与实质的争论之中，我们更应当思考超然其上且行之有效的解决方案。昂格尔对程序的偏失是可以修正的。程序的建构与控制是我们在法治国的建设过程中不能忽略的问题。季卫东在这本书的附录中写到：“中国法治化的一个关键问题，即通过形成和强化法的中介机构来扬弃行政命令与民间调和的苟合，其中最重要的工作是建立和健全一整套公正而合理的法律程序。”长期以来中国法制发展的历史表明，法律的天平一直向实体倾斜，程序得不到应有的重视。这个问题至今还没有解决。转变传统的观念也许是法治建设中最困难的事情。如何转变，转变的度与量如何把握，转变的目标理想是什么，这些问题的答案昂格尔没有给我们提供，需要我们在实践中探索。不过，《现代社会中的法律》给予我们的启示是重要的。
三、 法治形成条件
昂格尔把法律秩序出现的条件总结为两点：多元集团和自然法。
多元集团是一种社会组织方式和社会认识方式的概括。在这样的社会中，存在利益相互对抗的集团，社会结构是多极对抗形式而不是自上而下的统治形式。该社会中的各种集团在意识上形成了一种对抗与竞争的意识：社会是相互冲突的主体利益进行较量的领域。只有在这种势均力敌的较量中，具有法治特点的法律秩序才成为可能。这种法律秩序是冲突的利益集团共同的次佳的选择：既然每一方都不能取得必然的战胜对方的优势，他们只能共同求助于一项各方都必须遵守的规则。这一规则使每一方都相信将有利地限制其他方，调和各方的利益之争，并使自己服从规则符合本身的利益要求。在现代西欧自由主义国家的历史上，中央集权的君主始终不得不反复地与两个有影响的集团较量：贵族和第三等级。这两个集团的强大固然与商品生产的发展密切相关，但是，单独分析，对每个集团的利益选择都不能发现他们支持法治的理由。昂格尔分析：贵族们只想保护古代遗留下来的特权；第三等级管理的独立性与内部规则的普遍适用都说明商人们没有理由支持一个由官僚和法院发展起来的法律。但是当我们对历史进行一种动态的分析之后，答案就跃然纸上。就是这些利益集团相互斗争的妥协使法治变成现实。法律是他们不得已作出的保护自身利益和固有传统的次佳的工具。这种看似巧合的选择暗示着历史的必然。正如昂格尔在该篇中所说：“法治……只是在恶劣环境中做出的最佳选择的尝试。”
“法律秩序得以产生的第二个主要条件是存在一种广泛流传的信念，在不那么严格的意义上，可称其为自然法观念。”自然法是关于世界与上帝二元关系的法律学说。该说认为在人类社会的法律之上还存在一种反应神意的神法或指导全部自然界及人类社会的原则。它将规则与描述相结合，具有习惯的某些特点。实在法是自然法的某种反射。在法治社会里，自然法的直接意义在于向人们提供了一种评价国家法律与限制政府权利的武器。人们试图分享神法的趋向使人们愿意接受一种普遍性的法则，使人们乐于相信超越现实主义类型之上的普遍、客观的高级法理想的存在。这种共识对法律的普遍性和自治性的特性发展至关重要。也正是由于这样一种认识对政府及现实法的猛烈批判才成为可能。各个利益集团才拥有了推翻现状争取自身权益最大化的思想武器。还是因为如此，形式上“合法”的社会冲突才能“合法”地发生。对自然法观念的支持来自于多元文化的经历和超验性宗教的设计。昂格尔从历史分析的角度，比较了近代欧洲、古代中国及伊斯兰、印度等国家的历史后指出：“就自身而言，无论是多元群体还是被超验宗教所论证的、对一种更高级的法律的信念，都不足以造就一种法律秩序，也不足以把人们的精神扭转到法治理想上来。然而，它们在近代欧洲历史上的结合却能够产生它们各自所无力创造的伟业。”
昂格尔对法治发生条件的分析是建立在对社会意识和社会结构这两个层面的分析之上的。姑且不谈他划分的标准是否妥当，但是还有一些方面的因素是不是也应当列入法治发生条件的考虑中呢？笔者以为，在经济基础层面上，法治是商品经济发达的孪生子。商品经济的发展，社会分工的细化，多元利益集团的出现才成为可能。综观西欧自由主义各国法治发生的历史，商品经济发展带来的第三等级的兴起和斗争一直是各国法治发生原因中至为关键的社会基础方面的因素。
商品经济的发达是促使法治发生机制各因素相连接的一个关键。首先，经济的发展使得社会第三等级能够以一种阶级或集团的姿态出现。第三等级即商人市民阶层手中掌握着相当的可与君主、贵族抗衡的经济实力。经济利益以一种阶级利益或集团利益的表象出现，促成了多元利益集团的形成。其次，虽然昂格尔经过分析断言第三等级也没有支持法治的理由，但是，商人集团内部近似商法规则的普遍接受和普遍适用确实使要求公平、自由、公正的法治理念得以流传。等价交换的愿望内在地要求一种保障商品顺利地从持有者手中转移到其他人手中的商品交换环境。从而，主体平等观念，保障财产流转自由进而要求人身自由观念都得到了蓬勃发展。在这些观念不断深化的基础上，市民阶层产生了要求社会其他等级同样遵守社会普遍规则的强烈愿望。我国学者朱福惠指出：“昂格尔的观点法治的发生是许多推动社会发展的因素共同作用的结果，但却排除了经济因素的影响。”因而，对昂格尔的观点我们还要辨证地对待。
在详细评述了法治的特性和条件之后，昂格尔转而探究后现代主义社会中法治的幻灭。提出了“超级自由主义”共同体导向的社会模式。最后一章作为对第一章的回应，回答了经典社会理论的三个困境并提出了相应的策略方向或解决办法。本文并不打算对该书后部抛出的法治悲观主义做出进一步的介绍。《现代社会中的法律》中关于法治的观点和讨论已经值得我们花上好一阵子细细咀嚼。昂格尔运用类型学、社会学、历史学的方法进行了比较、分类以及解释性的研究。其中关于社会类型的描述、社会模式的分类、意识领域与社会形态之间关系的深刻体验，对国人的现代化法治建设具有重要的启迪意义。
（作者陈艳，系中山大学2001级研究生）
【写作年份】2002
【学科类别】法学理论->法理学
页:
[1]