WTO第一个非违反之诉（non-violation complaints）案件
一、日本消费胶卷和相纸案1996年9月20日，美国根据WTO争端解决谅解的规定，请求设立专家组，以解决影响进口消费胶卷和相纸分销、促销和国内销售的某些日本法律、法规、要求和措施（以下简称措施）的问题。美国认为，在过去的30年里，日本通过采取三类措施，阻碍了进口消费胶卷和相纸在日本的分销和销售。这三类措施分别是：分销措施，即鼓励和便利设立一种胶卷和相纸的市场结构，使得进口产品被排除在传统的分销渠道之外；限制设立大型零售商场，从而限制了可供进口产品选择的分销渠道；促销措施，即通过限制促销手段使进口处于不利地位。美国称，这些措施抵销或减损（nullify or impair）了美国应得的利益。
认为日本所采取的措施抵销或减损了美国应得的利益而请求WTO设立专家组予以解决，美国所依据的是GATT第23条第1款（b）项，即“如果任何成员认为其根据本协定直接或间接应得的利益正在受到抵销或减损，...是由于...（b）另一成员采取了任何措施，而不论该措施是否与本协定的规定相抵触...”。这一规定就是人们通常所说的“非违反之诉”，即一成员在其所采取的措施不违反WTO规定的情况下，也有可能被诉诸WTO。而该案是WTO所受理的第一个非违反之诉案件。
二、WTO非违反之诉
专家组首先对非违反之诉进行了一般性的阐述，然后说明了非违反之诉的三个要素，最后逐一对美国所指控的措施进行了分析。
1、非违反之诉概述
专家组认为，GATT第23条第1款（b）项的目的在1990年1月25日裁决的欧共体油菜籽案中得到了充分的说明。欧共体油菜籽案的专家组报告认为，GATT这一条款的理念是：通过关税减让而可以合法期待的改善了的竞争机会，不仅可能会被GATT所禁止的措施所阻碍，也有可能会被符合该协定的措施所阻碍；为了鼓励缔约方作出关税减让，就必须给他们一种补救权，可以在互惠减让由于另一缔约方采取的措施而受到减损时使用，而不论该措施是否与GATT相抵触。油菜籽案的专家组报告进一步解释说，关税减让的主要价值在于通过改善的价格竞争确保更好的市场准入；缔约方就关税减让进行谈判主要就是为了获得这个利益，因而他们在作出关税减让时，应被推定为期待关税减让所带来的价格效果不被系统地抵销；如果没有这种补救权，他们可能就不愿意作出关税减让，GATT也就不再能成为汇集谈判结果的法律框架。
专家组同意该报告的观点，认为保障互惠关税减让谈判的程序和结果对于确保WTO所有成员权利和义务的平衡是至关重要的。但专家组发现，尽管非违反救济是一个重要的已被接受的GATT和WTO争端解决手段，并且已经存在了50年，然而专家组或工作组实质性考虑过的非违反之诉案件只有8个。这表明，GATT和WTO对使用这种救济持谨慎态度，把它作为一项例外的争端解决手段。欧共体和美国在欧共体油菜籽案中也明确表明了这种态度。原因很简单：成员通过谈判达成了他们同意遵守的规则，因与这些规则不冲突的行为而受到指责应属例外。
2、非违反之诉的三个要素
从GATT第23条第1款（b）项的内容看，专家组认为，非违反之诉必须具备三个要素：WTO成员使用了某项措施；根据有关协议应得某项利益；利益的抵销或减损是由于该措施的使用。
（1）使用某项措施
政府颁布的法律或法规当然属于“措施”。措施的还可包括不具法律执行力的政府行为，例如采取某项行为就可获得政府某些好处或限制的政府行政指南。但政府官员的讲话，非政府机构应政府的请求或在政府某种程度的帮助下准备的研究报告，并不能都视为政府的措施。除了法律和法规外，应具体情况具体分析。
另外，从GATT过去的实践看，私营部门的行为，如果有政府的充分参与，也不能排除被视为政府措施的可能性。
最后，措施一般是指正在实施的措施；GATT一般并不考虑已经过期或已经被废除、撤销的措施。但未被正式撤销的旧措施仍有可能通过其他的措施继续适用；即使是已经正式撤销的措施，其政策也有可能通过其他措施得到执行。
（2）应得的利益
从GATT的实践看，应得的利益是指对来自有关关税减让的改善的市场准入机会的合法期待。衡量是否有合法期待的一个重要标志，是看措施的实施能否为其他成员所合理预见。因此，如果一成员的某项措施是在关税减让承诺前实施的，则另一成员就无法合理预见，该成员就没有合法期待的利益。当然，如果一项措施虽然是在关税减让承诺前颁布的，但其实施及其对其他成员的影响只有在承诺后的一段时间才能看到，当属例外。
（3）利益的抵销或减损：因果关系
非违反之诉成立的第三个条件是，成员应得的利益由于另一成员使用的措施而受到了抵销或减损。换句话说，该成员必须证明相关市场准入减让所涉及并产生利益的进口产品的竞争地位，正在受到无法合理预见的措施的影响。GATT过去在审理非违反之诉案件时，确定抵销或减损一般都是确定了由于关税减让而在国内产品和进口产品之间形成的竞争关系正在受到影响。例如在欧共体油菜籽案中，专家组认为有关的补贴抵销了关税减让，因为补贴影响了国内和进口油菜籽之间的竞争关系，而不是因为对贸易流动产生了什么影响。
专家组认为，因果关系事实上是最复杂的一个条件。过去有三个案件都因为原告无法详细证明因果关系而败诉。专家组从四个方面讨论了与因果关系有关的问题。第一，因果关系的程度，即该措施是利益抵销或减损的唯一原因或只是一个原因。专家组认为，专家组只需考虑该措施是否导致了抵销或减损，即该措施是抵销或减损的一个原因就可以了。第二，措施的来源中立性（origin-neutral nature），即一项措施是否在进口产品和国内产品之间有区别。专家组认为，某项措施即使在法律上没有歧视，在事实上也有可能构成歧视。第三，因果关系故意的相关性。专家组认为，GATT非违反之诉条款没有要求证明抵销或减损的故意，而只要求证明措施的后果，即是否影响了竞争关系。当然，故意也并非没有关系。如果能够证明表面上来源中立的措施事实上是为了限制进口，则专家组就可能从中发现因果关系。当然，是否有故意并不是决定性的。第四，在分析因果关系时应如何统一考虑所有的措施。专家组认为，从逻辑上讲，有可能存在这种情况，即单个措施对市场竞争条件的影响有限，但把多个措施统一考虑，则可能会对这种竞争条件产生重大影响。
三、日本消费胶卷和相纸案的结果
美国对日本的指控涉及日本的多个文件，专家组从上述三个要素对这些文件进行了详细的分析。现举日本内阁于1967年通过的“对内直接投资自由化决定”（1967年内阁决定）加以说明。
1967年内阁决定的主要内容是，为了应对资本自由化可能带来的日益激烈的竞争，日本政府应帮助分销行业实现现代化。为此，日本政府应采取措施，防止外国资金进入所可能产生的扰乱，为日本的企业在同等条件下与外国企业竞争建立基础，积极提高日本企业的质量、重组工业体系，使之能够与外国资本进行充分的竞争。
对于是否构成了一项措施，专家组认为，1967年内阁决定是政府作出的，因此属于一种措施。虽然该决定已为1980年的一个内阁决定废除，但其政策可能仍在执行。
对于是否有应得的利益，专家组认为，就1967年内阁决定而言，美国对来自肯尼迪回合（1967年6月30日结束）的关税减让有改善市场准入的合法期待。虽然该内阁决定是在肯尼迪回合结束前9天，即1967年6月21日颁布的，但美国不应被视为预见到了该决定，因为美国在多边谈判的最后几天就某种具体产品重开谈判是不现实的。然而，对东京回合（1979年结束）和乌拉圭回合（1994年结束）的关税减让，美国则没有合法期待。
对于因果关系，专家组认为，1967年内阁决定是一般性的政策，并没有对政府部门或私营企业明确规定具体的权限、命令或建议；美国没有证明特定的政府行为或私营企业活动与该内阁决定有关。因此，美国没有证明1967年内阁决定中的一般性政策抵销或减损了美国的应得利益。
1998年3月31日，专家组作出裁决，认为美国对日本的非违反之诉不能成立，因为对于日本的其他文件，美国也或者无法证明其仍然有效，或者无法证明其对国内和进口产品有歧视，或者无法证明专家组有权审查某个文件。最后，美国也无法证明日本这些措施的总和对美国应得利益构成了抵销或减损。
从本案的整个情况看，举证在非违反之诉中起到了极为重要的作用。有鉴于此，专家组在其报告开始的部分就讨论了举证责任的问题。专家组首先回顾了GATT、WTO及国际法、国内法中的一个重要证据原则，即谁主张一个事实，谁就有责任提供相应的证据。而对于非违反之诉案件，举证责任尤为重要，因为WTO争端解决谅解第26条第1款（a）项的规定和GATT的实践确认了非违反之诉属于一种例外的救济，原告有责任提供详细的证明（detailed justification）以支持其主张。第26条第1款（a）项明确规定，如果起诉涉及与有关协议不相冲突的措施，则原告必须提供详细的证明（detailed justification）。这一内容曾明确写入《1979年争端解决谅解附件》，并且得到GATT专家组的确认和适用。例如乌拉圭援用第23条案的专家组认为，对于不违反GATT规定的案件，要求援用第23条的国家义不容辞地应当证明其援用的依据和理由；若要依据这一条作出裁决，则对这些问题的详细说明（detailed submissions）是必不可少的。在美国农业免责案中，专家组认为，提起非违反之诉的缔约方应详细解释（explain in detail）其来自关税减让的应得利益受到了抵销或减损。
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见WTO文件：WT/DS44/R，1998年3月31日。
WTO争端解决谅解第26条正式使用了“非违反之诉”这个名称。
Brett Williams经过考察后认为，这种非违反之诉是GATT和WTO的创举，在国内法和国际法中都没有先例。见Brett Williams, Non-Violation Complaints, International Trade Law on the 50th Anniversary of the Multilateral Trade System, Dott. A. Giuffre Editore, S.p.A. Milano-1999, p677。
但WTO《与贸易有关的知识产权协定》第64条第2款规定，在WTO协议生效后的5年时间内，即2001年1月1日前，不得就知识产权问题提起非违反之诉。
美国在设立专家组的请求中还对日本提出了另外两项指控，即日本的这些措施违反了GATT第3条第4款国民待遇的规定；日本没有履行GATT第10条的通知义务。对同一事项既提出违反之诉，又提出非违反之诉，看上去似乎有点不可理解。但GATT第23条第1款（b）项应当是只适用于非违反情况的，虽然该项说的是“不论该措施是否与本协定的规定相抵触”，因为争端解决谅解第3条第8款规定，如果违反WTO规定，就被视为初步构成利益的抵销或减损，而不需特别证明。因此，原告提出利益的抵销或减损，就是在提出非违反之诉。也许是为了消除这种误解，《服务贸易总协定》第23条第3款明确规定，非违反之诉就适用于某措施与该协定不冲突的情况。事实上，在阅读美国的主张时并不会产生这样的困惑，因为美国认为日本所采取的措施抵销或减损了美国应得的利益、违反了国民待遇的规定、没有履行通知的义务。所以，这种困惑是望文生义的结果，但也说明“非违反之诉”这个名称有引人误解之处。
笔者曾与一些朋友讨论过这个问题，促进了笔者对这个问题的思考。在此要特别感谢中国人民大学韩立余老师，WTO秘书处法律司Gaetan Verhoosel先生和澳大利亚国立大学Brett Williams先生。
澳大利亚硫酸铵补贴案（1950年4月3日通过工作组报告），德国对沙丁鱼进口待遇案（德国沙丁鱼案，1952年10月31日通过工作组报告），乌拉圭援用第23条案（1962年11月16日通过），欧共体对来自某些地中海国家的柑橘类产品进口关税待遇案（欧共体柑橘类产品案，1985年2月7日GATT文件，专家组报告未通过），欧共体对罐头桃、罐头梨、罐头水果开胃品和干葡萄生产补助案（欧共体罐头水果案，1985年2月20日GATT文件，专家组报告未通过），日本半导体案（1988年5月4日通过），欧共体油菜籽案（1990年1月25日通过），美国农业免责案（1990年11月7日通过）。
] 即乌拉圭援用第23条案，日本半导体案，美国农业免责案。
【写作年份】2002
【学科类别】国际法->国际经济法
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