一个专对中国的条件宽松的保障条款——《中国入世议定书》第16条解读
《中国入世议定书》第16条的标题作“过渡期内对特定产品的保障机制”，是整个议定书文字最长（1400字）的条款。从标题中“保障机制”的措词（工作组报告相关段落也叫“过渡期的保障措施”），人们不难看出，它与通常称作“保障条款”的GATT第19条之间有着密切的关联。事实情况正是如此，它是从GATT第19条几经衍化而成。为解读清楚它，先要从GATT第19条说起。一、GATT保障条款的要点
GATTT第19条标题作“对某些产品进口的紧急行动”，说的是：遇有某种产品的进口数量急剧增加，以致对该进口国内的相同行业（生产相同产品或可替代产品）造成严重损伤。该进口国得自行决定，在“制止或补救该损伤的范围与时间内”采取提高关税或数量限制措施。不过，在采取得行动之前，力求先行通知缔约方全体，以便与该产品的各出口国进行磋商，找出解决办法。但遇到情况紧急，或者协商达不成协议时，该进口国仍可“先斩后奏”自行采取提高该产品关税或限量进口措施。但是，该进口国有义务在非该产品的关税或进口方面采取大体相当的补偿措施。
归纳起来，上述规则有如下几个要点：
（1）由于“未预料到的情况”而使进口数量急剧增加。这种“未预料到的情况”一般说是在并不违犯WTO规则条件下出现的。进口水平或数量增加，可以是绝多量增加，也可以是相对增加。相对增加一般指进口数量虽未增加，而进口国自身产量下降而引起的。
（2）对进口国相同产品或直接竞争产品（有替代作用的产品）的国内企业或行业造成“严重损伤”（Serious injury）。一般说，严重损伤是比反倾销反补贴规则中的“重要损伤”（material injury）受损程度更大。当然，具体操作起来各自应该如何确认，这里无法详谈，可参照《反倾销守则》和《反补贴守则》有关条款。
（3）严重损伤必须是由进口数量增加造成的。即进口数量增加是“因”，严重损伤是“果”，两者之间必须有因果关系存在。造成一国某行业损伤的原因是各式各样的，但条文在这个因果关系环节问题上，却表述得比较含糊。
（4）进口国采取的行动基本有两种，一种是提高关税，另一种是限制进口数量。50年代大多采取关税措施，70年代大多采取限制贸易量，后来两者有。
（5）所采取的措施必须是“在制止或补救该损伤所需的程度与时间内”。受损程度有多大，采取的行动也大体相当；“所需时间”一般指短期的或暂时的，但实际执行中有一半左右都在3-10年。
（6）该进口国采取的保障行动，是针对产品的，而不问该产品的来源。即不管从哪些国进口的产品，一律采取提高关税或限制进口数量。
（7）所有保障行动都应在事先通知GATT/WTO秘书处，并进行磋商；若遇情况紧急，也可“先斩后奏”在采取行动后再向GATT/WTO秘书处报告。
（8）所采取的保障行动应对受到贸易限制的出口国作出相应的补偿，否则允许各出口国采取相应报复。
二、保障措施有无选择性之争
在GATT的实践中，对第19条保障措施的最大争论或分歧，是前述第（6）点中，允不允许专门选择为只对出口额最大的某一个或几个国家（即所谓“肇事国”）采取，而不对出口量较少的国家采取？比如说，有七、八个国家对甲国出口布匹，而其中日本出口数量最大占了一半，那应允不允许甲国专对日本进口的布匹采取保障措施？以法国为主的一批欧洲国家，主张应该有选择地采取。这种主张一般把第19条认作“选择性保障条款”。持此主张的理由有如下三条：
第一，对进口国相同行业的损伤是由一个或几个进口量大的国家引起的，为什么要一体同罚？若同罚，则其中必有“无辜”。
第二，进口国因采取保障行动所需作的补偿或代价因之减少。
第三，若无选择性，第19条行动会增多贸易壁垒。再者，其后又增加了一条。允许选择性有利于将游离或半游离于GATT规则的纺织品回归。
正因为如此，早在1953年日本申请加入GATT时，欧美各发达国家因担心日本物美价廉的棉纺织品对本国市场的冲击，竭力主张在日本加入议定书中写进选择性保障条款。但是大多数缔约方认为保障行动是对产品而不论其来源的，而且若以进口关税而论，要适用GATT第1条的最惠国原则；若以限制贸易而言，按第13条也应实行不歧视原则，采取选择性是没有理由和根据的。这迫使一些发达国家在应对日本入关问题上另觅他途，纷纷求诸GATT第35条，宣布对日本“互不适用”GATT规则。当时GATT缔约方共35个，竟有21国宣布采用第35条，这迫使日本不得不与它们另订双边选择性保障条款。
不久，又发生了第二次大辩论。1959年在GATT缔约方全体第16次会议上，有些发达国家抱怨说：若干劳动密集型如纺织与服装产品等，短期内进口数量猛增，造成了本国市场混乱。会议决定对这种情况进行调查。到1960年第17次会议时将调查结果写成了一项专门决议说，“若干国家已经发生成即将发生‘市场扰乱’（market disruption）的情况”，并将“市场扰乱”定义为如下四点：
“ （1）从特定（国家或地区）来源的特定产品大量急剧增加，或增加的潜在可能；
（2）这类产品的售价大都低于进口国市场上质量相当的同类货物现行价格；
（3）造成对国内各生产人的严重损害或损害威胁；
（4）上述第（2）点所指价格并非由政府对价格的干预，或者倾销措施引起的。”
很显然，定义第（1）点的“特定来源”为选择性保障措施提供了合法根据，从而也为纺织品贸易背离GATT规则敞开了大门。1961年就出现了含有依“扰乱市场”而作出选择性保障条款的“纺织品短期协定”，继而长期协定，后发展成《多种纤维协定》（MFA）。
后来，当波兰、匈牙利、罗马尼亚等实行计划经济的国家加入GATT时，作为相应的制约措施，在它们的加入议定书里都写进了专门对它们的选择性保障条款，不过名称上改成了“特殊保障条款”（special safeguard clause）。
但是，对选择性的争论，并未停止。
70年代初，资本主义各国出现了普遍了经济停滞或衰退，保护主义肆虐。由纺织品游离出GATT法纪带来的“灰色区”措施迅速 蔓延。在此背景下，从1973年至1979年的东京回合上，围绕选择性的辩论成为该谈判回合一大热点。以欧共体各北欧各国一方，和反对选择性坚持不歧视原则美国、加拿大及广大发展中国家为一方的辩论，僵持了六年，仍达不成协议，无结果而终。直到乌拉圭回合，在清算纺织品和灰色区的背离GATT规则的基础上，才达成了《保障协定》（Agreement on Safeguard），宣布“保障措施应对一个进口产品采取，而不考虑其来源”，从而否定了GATT1994第19条的保障措施有“选择性”的观点，并宣布了纺织品与灰色区措施限期“回归”。
然而，事情似乎仍未完全终结，在我国入世议定书第16条又出现了选择为专门对我国的“市场扰乱”的标准，而且该标准订得比60年代概念更为宽松，这就值得我们仔细地加以解读了。
三、第16条规定的要点
标题作“过渡期内对特定产品的保障机制”的第16共9款，它规定了对中国过渡（或转型）期12年有效的特殊保障规则，其要点有8个：
（1）采取行动的理由或根据
第一款说，“原产于中国的产品当进入任何一个WTO成员方境内时，其数量的增加或者所依条件，若对生产相同产品或直接竞争产品的各生产人，造成或威胁造成市场扰乱时，该受此影响的成员方得请求与中国磋商以寻求双方满意的解决办法，包括该受影响成员方是否要诉诸《保障协定》规定的措施。”①这里的“各生产人”和“国内行业”是同义辞。
① 这款后半句话：“… including whether the affected WTO member should pursue application of a measure The Agreement on Safeguard.”因此不应译为“包括受影响的成员是否应根据《保障措施协定》采取措施，”而应译作“是否诉诸《保障协定》规定的措施。”即“撤销减让”，提高关税或限制进口。
此款表述表达了，采取议定书“过渡期内的‘保障’措施”的根据，与GATT第19条不同。它所根据的不是进口数量增加对“国内各生产人造成威胁造成严重损伤”，而是“造成或威胁造成市场扰乱”。而这里的“市场扰乱”显然是从前引的1960年GATT缔约方全体决议所定义的“市场扰乱”而来，但两者也不完全相同。
第16条第4款对“市场扰乱”下的定义是：
“一项物品，与国内行业生产的物品相同或直接竞争，它的快速增加，不论是绝对地还是相对地增加，凡属造成国内行业重要（或实质）损伤（material injury）或重要损伤威胁的重要原因者，就存在市场扰乱。在认定市场扰乱是否存在时，受影响的WTO成员方应考虑客观因素，包括进口数量，进口产品对相同或直接竞争产品在价格方面的影响，以及进口产品对生产相同或直接竞争产品的国内行业的影响。”
不难看出，这里的“市场扰乱”定义实际上是偷偷地把GATT第19条里以及1960缔约方全体对“市场扰乱”定义第（3）点里的“严重损伤”（serious injury）改成了重要损伤（material injury）。置于和反倾销所要求的标准相同地位。从条件标准上说，相当程度地放宽了。同时也把1960年标准中第（2）、（4）点中的价格因素淡化处理了。只增加了对“客观因素”的强调。
（2）进口增加与市场扰乱的因果关系
在认定市场扰乱时，受影响的WTO成员方必须证明，市场扰乱是由进口数量快速增加造成的，即两者之间存在着因果关系。
第16条第2、4款均提到“原产于中国产品的进口是造成此情况的原因”，“成为国内行业重要损伤……的重要原因。”这表明，受影响的进口国要采取保障行动，必须用证据证明进口增加与市场扰乱之间有因果关系，起码中国产品进口增加是重要损伤的“重要原因。”在这点上与反倾销反补贴规则完全相同。
（3）充分磋商与迫使中国节制出口
第16条第2款规定：应受影响的WTO成员方请求，“在这类双边磋商过程中，若一致认为原产于中国产品的进口是造成此情况的原因，有必要采取行动，则中国应采取阻止或补救该市场扰乱的行动。”所谓“阻止或补救”行动，显然指节制该产品对受影响WTO成员方出口的行动，从而化解冲突，消除争议，免得对簿公堂。
第3款接着说，“中国与有关WTO成员方之间的磋商，从接受磋商请示之日起60天内，若达不成协议，则受影响的WTO成员方得在阻止或补救该市场扰乱的范围内，自行对该产品撤销关税减让或限制进口。”
这就是说，双边磋商以60天为期，先求中国主动自愿节制出口，否则对方就有权采取相应的保障措施。
（4）临时保障措施
第7款规定：“在延误会造成难以弥补的损失的紧急情况下，受影响的WTO成员方得根据进口产品已造成或威胁造成市场扰乱的初步认定，采取临时保障措施。在此情况下，应在采取措施后马上将所采取的措施通知“保障委员会”并请求进行双边磋商。临时措施期限不得超过200天，并符合第1、2、5款的规定。”
（5）采取保障行动的第二种理由或根据——贸易转移（trade diversion）
第8款提出了一个采取保障措施的新的理由或根据。它规定说，“如果一个WTO成员方认为，按第2、3或7款采取的行动，造成或威胁造成对其市场的重大贸易转移”，亦可采取像根据市场扰乱那样的双边磋商，以及前述的提高关税或限制进口等保障行动。
什么叫“贸易转移”？《工作组报告》第247段下定义说：“贸易转移指由于中国或另一个WTO成员方依本议定书第16条第2、3、7款采取的行动，致使该项中国产品对一个WTO成员方进口数量增加。”这就是说，如果中国的产品进口入甲国时造成市场扰乱，中国采取了第2款所指的节制出口，或者甲国依第3款采取保障措施限制该中国产品进口，或者因甲国依第7款采取临时保障措施，致使受到阻止的一定数量的该中国产品，转而出口到乙国市场，致使的该产品进口数量快速增加，就产生了“贸易转移”。
这种贸易转移必须是significant（重要，重大）的。《工作组报告》第247段说，“工作组成员还注意到，议定书要求认定的是任何贸易转移是重大的，而且是因处理市场扰乱所采取的行动，造成或威胁造成该转移。”对此，第248段接着对两者的因果关系作补充说，“在认定为阻止或补救市场扰乱的行动是否造成或威胁造成重大贸易转移时，要采取客观标准。要审定的要素有：
（a）进入WTO进口成员方的中国产品，在所占市场份额实际的或即将出现的增长：
（b）中国或者另一成员方采取的或拟采取的行动的范围与性质；
（c）因采取或拟采取的行动而从中国进口产品的数量的实际增加或即将出现的增长；
（d）在有争议产品进入WTO成员方市场方面的供需状况；
（e）从中国出口至按议定书第16条第2、3、7款采取措施的WTO一个或几个成员方的，和出口至进口WTO成员方的出口幅度。”
特别值得注意的是，按这种“贸易转移”采取保障行动并不需要证明该转移对该进口国的生产相同或直接竞争产品行业造成实质性损伤（material injury），只需按“客观标准”查明因对另一个或几个国家造成市场扰乱而转移到该进口国产品数量实际或即将出现的增长、所占该国市场份额的实际或即将出现的增长，市场状况的变化等，就可以作出存在“贸易转移”的认定，并据以采取保障行动。不论怎么强调“客观标准”，但人们得出的结论是，采取行动的根据比起“市场扰乱”来，又宽松了一步。
（6）透明与监督
穿串于采取过渡期内保障行动全过程的各个环节，第16条有个明确的程序，即要求当事双方“立即通知‘保障委员会’。以保证透明，并置于WTO的监督之下。
（7）“公共利益”条款
在认定市场扰乱和按第3、7款采取行动问题上，大概是吸取了WTO《反倾销守则》的经验，专门设立了“公共利益”条款（参见上述守则第6条第12款）。即不仅要考虑拟采取的保障措施对所有利害关系方的利益，还要考虑并重视是否符合包括消费者在内的公众利益。
第16条第5款规定：“在根据第3款采取行动之前，采取此项行动的WTO成员方应向所有利害关系方提出适度的公告，并给进口商、出口商及其他利害关系方提供充分机会，使他们就所拟采取措施是否合适，是否符合公众利益问题发表意见并提供证据。该WTO成员方应将决定采取的措施，包括采取该措施的理由、范围与期限，作出书面公告。”这里包括了“举行公开听证会或其他合适方法”（《工作组报告》第246段（b）（d）项。）
对临时保障措施，在第8款里，也规定有“符合……第5款的有关要求”。
正如我在《世贸组织（WTO）的法律制度》一书中所指出的，迫于舆论压力，设立这类条款当然比不设立要好，“但这类条款一般只规定了听取公众意见，十分软弱无力。”②入世议定书第16条第5款，也仅仅是给公众和各利益关系方提供一个机会而已，机会再“充分”其作用毕竟有限。
（8）“落日”条款
过渡期内保障措施是有期限的，第16条第6款规定：“一个WTO成员方只能在阻止和补救市场扰乱所需的时期内依本条采取措施。凡措施是因进口水平的相对增长而采取的，若该措施持续实行超过两年，则中国有权对该采取措施的WTO成员方的贸易，暂停大体相等的关税减让或者GATT1994规定的义务。然而，凡措施是因进口产品的绝对增长而采取的，若该措施持续实行超过三年，则中国有权对该采取措施的WTO成员方的贸易，暂停实施大体相等的关税减让或者GATT1994规定的义务。”
需要说明的是，这里说的“暂停实施大体相等的关税减让或者GATT1994规定的义务”，和GATT1994第19条的规定基本相同，该条第3（a）款说，“受影响的各缔约方得自行决定……对采取该行动的缔约方贸易暂停实施那些大体上相等的关税减让或本协定的其他义务。”我曾评析说，这是一种“这方面得益从另方面舍弃，以保持双方权利义务平衡。从这个意义上说，补偿与报复的可能性是对引用第19条制约因素”。③所不同的是，GATT第19条规定给中国的是，在对方采取保障行动时就拥有权利，而议定书第16条第6款时却被改换成对方采取行动2年或3年后才可行使的权利。而且还要加上一个条件：“该措施的使用期能够延长，只要该进口WTO成员方的主管机关认定：仍为阻止或补救市场扰乱所需要。”（《工作组报告》第246段第（f）节。因此，实际上给予中国的这个报复权利在相当大程度上是虚设的，最多只能起到一种敦促该进口国在2年或3年期满时，要再履行一次重新认定程序而已。
第16条各款还有一定时间限制，例如第7款对采取临时保障措施，限期为200天。
② 参见该书第303页
③ 见前引书第213页
由于“贸易转移”的定义直接与“市场扰乱”挂勾，并将后者视为认定根据；一旦市场扰乱停止，贸易转移也失去存在理由，因此《工作组报告》作出表述说：“为处理重大贸易转移而采取的措施，在一个或几个WTO成员方对中国进口产品采取的]行动结束后30天，亦应终止。”（第249段）“一个或几个采取对付市场扰乱行动的WTO成员方若向WTO保障委员会报告了要对该行动作任何修改，对付贸易转移的WTO成员方的主管机关应对重大贸易转移是否仍然存在，作出认定，并对是否修改、撤销或保持不变作出决定。”（第250段）。
最后，第16条第9款规定：“本条将在中国入世之日起12年后停止适用。”
四、几点评析
应该说，入世议定书第16条的规定，是中国入世后必须面对向较为不利的条款之一。从法理和规则上说，都是很不公平的，仅仅是因为中国现在还不是完全的市场经济，外贸制度不完全符合WTO义务，作为一种退让、妥协或变相交换条件而写入议定书的。对此我们一定要有清醒的认识。
说它不公平、不合理的理由主要有以下三条。
第一它是已被否定的保障条款“选择性”的借尸还魂。“选择性”实际上是一种歧视性，是对GATT1994第1条最惠国规则和第13条不歧视规则的背离。“市场扰乱”是当年发达国家为限制发展中国家劳动密集型产品（如纺织品与服务等）进口，而创造出来的概念。它把制约滥用GATTT第19条保障措施的主要堤防给拆掉了。
第二，在“市场扰乱”的基础上，入世议定书又创造了“贸易转移”这个很难为之设定标准的法律概念。使得本来把GATT第19条设定的“严重损伤”标准，通过“市场扰乱”已淡化成反倾销反补贴中广泛使用的重要损伤（material injury），而在贸易转移的帽子下进一步化为乌有，从而构筑了一道阻挡中国产品入口的围墙。而它要阻挡的产品，极大可能是中国出口的强项产品，即物美价廉深受外国消费者喜爱的名牌产品。结果，把WTO/GATT多边贸易体制奉为宗旨的，经市场竞争发挥各国的比较优势或者实现优势互补，抛到九霄云外。把本应予鼓舞支持的“优势”与名牌，歧视到当成祸水一般，用“市场扰乱”“贸易转移”筑成堤坝，以防其“横流”。这哪有一点公平可言？又岂不是对贸易自由化原则的重大背离？
第三，这些属于实体法规则上的缺陷，是用再透明，再合理的“重视客观因素”乃至调查、听证等程序规则都无法根本弥补的。
近闻，中国刚入世，就有不少国家如美国、日本、加拿大、韩国等就迫不及待地将这个“过渡期内保障措施”纳入本国国内贸易法。这从另一个角度说明，我国应就如何对付这个不利条款给中国带来的危害，商议出符合WTO整体规则的对策。
【写作年份】2002
【学科类别】国际法->国际经济法
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