约定产生的权利与义务——《中国入世议定书》第3条解读
《中国入世议定书》（以下均简称“入世议定书”）的第3条在标题“不歧视”下，规定说：
“除本议定书另有规定者外，在下列方面给予外国个人与企业以及外商投资企业的待遇，在优惠上不得低于给予其他个人与企业的待惠：
（a）生产所需的投入物、货物和服务的采购，和他们的货物在本国市场上或为出口而生产、营销或销售方面所依靠的条件；
（b）国家与地方各级主管机关、公用事业或国家企业（stateenterprises）在运输、能源、基础电信及其他生产设备与要素等方面所供给的货物与服务的价格和可得到性方面。”
读完这个条文后，有的人难免会问：不歧视是GATT/WTO普遍通行的原则，干嘛入世议定书还要再作规定呢？应该说，这个提问本身就包含着对不歧视原则的认识上有个误区。
一、一个认识上的误区
包括最惠国与国民待遇在内的不歧视原则，是一种有约定才创设或产生的权利与义务的法律规范。说“有约定才产生”，有两层含义：第一层含义指它并非习惯国际法，习惯法是不需约定就具约束力的。最惠国等要在条约中有规（约）定（即有“最惠国条款”）才能成立，各国均有选择为不作约定的自由。第二层含义是：通常把最惠国、不歧视等称作“原则”，只是表明：它们是一切WTO成员都要遵守的普遍性法律义务或规则，并不是说它们是一种不问对象与范围的、到处都可引伸套用的抽象原则。以GATT/WTO各涵盖协议的最惠国待遇而论，它们都各有互不相同的具体受惠对象和严格界定的适用范围。例如，它们的受惠对象都并不是“国家”，而是与当事国有特定关系的人、物、事情，GATT为“产品”，GATS为“服务与提供服务的人”，TURIPS为“国民”。三者适用范围也相差很远。一说是最惠国原则，就想当然认为受惠对象是“国家”，受惠范围覆盖整个国际贸易的方方面面，这就是认识上一大误区。对国民待遇，也有类似的情况，而且在某种意义说，误区更大更为严重，其中还涉及思维逻辑上的误差。
近年来，我就陆续碰到好几件这类情况。
比如说，有位青年学者送来一篇文稿，征求我的意见。文搞有个基本论点说：“国民待遇原则是WTO基本原则之一，一般地说，它强调的是一种平等精神，要求WTO成员方之间相互给予对方的自然人、法人、其他经济组织、商船、产品、投资、服务、知识产权等相同待遇，所以国民待遇原则又称平等原则。”我认为，这段论述中的认识误区有两点。第一，WTO体制里各个国民待遇条款的受惠对象，从来没有出现过“自然人、法人、其他经济组织、商船”这类说法。这种混乱显然是从“原则”里主观套出来的。第二，国民待遇并非“又称平等原则”，应该是在国际贸易某特定领域里对待外国产品、服务或国民和对待本国产品、服务或国民一样的“平等原则”。在逻辑上这叫不可把“特殊”当成“一般”。早在几千年前的战国时代，人们已有“白马非马”的思维哲理。需知在这个思维关节上，“差之毫厘”是可以得出“差之千里”的结论的。所幸作者在这个关口，似乎有所察觉，急忙拐了个小弯说：“真正实行国民待遇的基础，首先是各成员方内部实行平等原则……我国当前民营投资者在某些方面受歧视问题，仍然没有彻底解决。我国加入WTO为进一步解决这一问题提供了新的动力与契机。”
恰好在这位青年学者拐小弯的地方，不久我又眼睁睁地见到有位专家竟笔直地大步走过去了。在一个座谈会上，有听众问：“现在国营大中型企业歧视私营小企业，该怎么办？”这位专家毫不犹豫地脱口而出：“这是个国民待遇问题，应该给私营小型企业国民待遇。”我们知道，国民待遇是指给外国国民、外国产品与外国服务的待遇，怎么能“套用”到处理本国企业之间的歧视？！岂非“谬之千里”。
还有更荒谬者，有的学者竟把WTO最惠国原则套用到环境保护上；岂不知WTO贸易体制与环境保护法之间的矛盾与冲突今天仍然是没有解决的一大难题。
正是在防止认识误区发生的意义上，我一向不大赞成报刊在介绍WTO时采用几大原则并列的方法，诸如将最惠国原则、不歧视原则、国民待遇原则、公平贸易原则、发展中国家特殊待遇原则、反对数量限制原则、保障措施原则、磋商原则、透明度原则……有的学者出口就是“WTO五大原则”。凡此等等，我觉得不仅容易引起上述误解，而且还把WTO这个各种规则交错而形成的有机体，人为地割裂成各自孤立的“原则”。这会给读者造成诸多假象和误区。
二、增加的新规则内涵
说清楚上述认识上的误区，再来审视入世议定书第3条，我们的头脑会清醒许多。
第3条在“不歧视”的标题下，给WTO各涵盖协议中原含有的最惠国和国民待遇规则增加了新的内涵。从受惠对象上，增添了“外国个人与企业”，“外商投资企业”等新品种；在受惠范围上也都有所改变，拓展到新的领域。
其实增添这种新内涵的不止第3条。在入世议定书里起码还有如下三个条款：
第5条第2款：“除非本议定书另有规定，对所有外国个人和企业，包括未在中国投资的或登记的外国个人和企业，在贸易权方面应给予在优惠上不低于给在中国的企业的待遇。”对这个条款，我在解读第5、6条的文章中已有所评述。
第8条第2款：“除非本议定书另有规定，对外国个人、企业和外商投资企业在许可证和配额的分配方面，应给予在优惠上不低于其他个人与企业的待遇。”
第11条第4款：“在调整边境税规定方面，自加入时起，给予外国个人、企业和外商投资企业以在优惠上不低于给予其他个人与企业的待遇。”
撇开这三个条款与第3条的异同不说，仅把第3条的规则交叠地放置在WTO原有的不歧视规范背景上，我们就会看到一幅纵横交错、繁杂纷呈的图画。
入世议定书第3条在表述适用范围上，（a）（b）两项虽然文字间洁，但在意义上，（a）项与GATT1995第3条“国内税收与管理的国民待遇”第2款，尤其第4款相交错；（b）项与GATT1994第17条“经办国家垄断产品的企业或单位”的规定相交错；而第3条中的“服务”则与GATS（服务贸易总协定）的第17条“国民待遇”与第20条“具体承诺减让表”相交错。因此，只有联系WTO/GATT有关条款并与之作比较，才能理解入世议定书第3条规则的真谛。
三、与GATT1994第3条的交错
第3条（a）项含有两个方面的内容，一是“生产所需的投入物、货物与服务的采购”，二是“他们的货物在本国市场或者为出口而生产、营销或销售方面所依靠的条件”。
对于这个（a）项，《工作组报告》所作的说明是，“一些工作组成员还对中国按参与中国经济的有关单位的国籍，来设置条件和限制的做法表示关注。这些成员尤其关注关于货物与服务的定价和采购方面，以及进出口许可证的分配方面的做法。工作组成员要求中国作出承诺：在这类问题上不以有关单位的国籍为条件”（第16段）。这就是说，（a）项中“所依靠的条件”，首先或主要反映不以“国籍”为“条件”。不能因国籍不同，待遇不同，加以歧视。这里自然包括有最惠国与国民待遇两个因素。而其造成歧视的范围主要指在外国个人和企业、外商投资企业，在生产所需的原材料（半成品与货物的投入）和各种服务的价格与采购，进出口许可证配额的分配等。对此，“中国代表进一步确认，中国将对包括外商投资企业在内的中国企业、在中国的外国企业和个人给予相同待遇。中国将取消双重定价的做法，并取消在生产供在中国销售的货物，与供出口货物之间的差别待遇”（第18段）。
人们不难发现，（a）项所表述的范围，既有外企或外商投资企业的产品在“加工生产过程”的因素，这是WTO不歧视规则中所未作规定的；也有“他们的货物在本国市场上……营销或销售”，即他们产品本身在中国市场上的营销或销售“所依靠的条件”，后者正属于或重叠于GATT1994 第3条“国民待遇”规定的范围，从而构成了两者的交错。正因为如此，《工作组报告》第20段才说：“一些工作组成员对中国的法律、法规、行政通告及其他规矩中的某些规定表示关注，这些规定能直接间接地对进口产品造成在优惠上低于（本国产品）的待遇，违反GATT1994第3条。这类规矩包括有：产品登记与认证，国内税，价格和利润控制，完全不同的进口许可程序，以及进口产品的分销或销售，尽管在国内产品中也存在这类要求，这些成员仍然重申，必须取消任何事实上的或法律上的优惠上较低的待遇，以保证完全符合国民待遇原则”。
《工作组报告》第21段还列举了：在发放营业许可证的程序、收费和条件，非原产于中国的产品在进口、分销、转卖、零售；直接间接以是否原产于中国为界的财政与税收措施；合格评定程序等方面的规矩。“中国代表团声明，到加入时，中国将废除并停止实行其效力与WTO国民待遇规则不一致的所有法律、法规及其他措施。”（第22段）。
在与GATT1994第3条的交错中应特别指出，入世议定书第3条（a）项中，把产品生产过程中的投入物的价格和所依靠的条件（theconditionsunderwhichTheirgoodsareproduced）列入国民待遇与最惠国的适用范围；而这个范围恰恰是在GATT实践中多次强烈反对的一个焦点。这里仅举出1991年金枪鱼案的判例，就可见一斑。
1991年金枪鱼案起因于美国执行其《保护海生哺乳动物法》时，限制或禁止外国金枪鱼进口而引起的。按该法，海豚是一种应予保护的濒危动物，而用现代拖网捕鱼技术，在太平洋热带区捕捞金枪鱼时，把习性上与金枪鱼群结伴而游的海豚也大量捕杀了。该法规定，不分国内国外，凡所捕杀的海豚要控制在少量数目之内，否则要予以制裁。1991年美国法院依此法下令禁止墨西哥所捕金枪鱼及其制品向美国进口，由此引发本案。
在专家组审理中，美国提出的主要辩护论据之一，是引用GATT第3条第4款。该款规定：“任何缔约方境内产品在进口入另一缔约方境内时所给予的待遇，在影响其国内销售、优惠发售、购买、运输、分配或使用的所有法律、规章与细则方面，在优惠上不得低于原产于本国的相同产品的待遇。”美国据此提出，对本国渔民捕捞的金枪鱼凡违犯该保护海豚法时，同样一律禁止，因此禁止墨西哥鱼符合国民待遇原则。何况，禁令措施是在进口时实行的，按GATT附件九在“关于第3条”的注释，“凡在进口的时间或地点征收或实行者”均属第3条适用范围。
专家反驳了美国的论点，它在裁决中解释说，“第3条（以及对第3条的注释）所包括的，仅是影响产品本身的措施”，而不是金枪鱼捕捞过程（tunaharvesting）的规矩，“美国保护海豚法规定的是捕金枪鱼要减少顺带对海豚的伤害，不能把这种管理当作对金枪鱼本身”的国内管理。因此不属第3条第4款国民待遇的适用范围。
人们注意到专家组这种把对金枪鱼捕捞过程，即产品“加工或生产方式”（processesorproductionmethodologies，简称PPM）与产品本身相区别的观点，涉及到环境保护与多边贸易体制常常相冲突的一个法律难点或敏感焦点，因为造成环境污染（或破坏生态平衡）的常常不是产品本身，而是其生产过程中造成的。因此，PPM也成了一个WTO常见的专门术语。
入世议定书第3条突破了“产品本身”这个界限，把产品生产过程纳入国民待遇或不歧视原则适用范围，似乎在WTO贸易体制中为反对环境污染提供了合法根据或突破口，其影响和未来动向值得我们密切注意。
四、与GATT1994第17条的交错
入世议定书第3条（b）项说：“国家与地方各级主管机关、公用事业或国家企业（stateenterprises）在运输、能源、基础电信及其他生产设备与要素等方面所供给的货物与服务的价格和可得到性方面。”
这里指的是由政府机关、公用事业或“国家企业”所提供的货物与服务，外国或外国投资企业是否有资格得到？若能得到其价格为何？熟悉GATT1994第17条的人，一眼就认出（b）项表述使用的stateenterprises这个只有该条才使用的语汇。“stateenterprises”含义实际指国家直接管理并作垄断经营的企业或单位，我直译作“国家企业”。而在《工作组报告》的相应段落则称作“国有与国家投资企业”（state-ownedandstate-investedenterprises，见第43—46段第44、45、46段）。该第17条是专门规定国家对少数或个别几种产品的贸易实行垄断经营的条款。而这种垄断经营的形式，有采取“国家企业”形式，更多地采取授给特定私人企业以独家经营或专买专卖特权（exclusiveorspecialprivilege）的形式。该条第1款说：
“1.（a）缔约各方承诺，凡是它设制或保持的（不论设在哪个部门）国家企业（stateenterprises）或者是它正式或实际上授予独家经营或专买专卖特权的任何企业，这类企业或单位在其参与进出口购销活动时，均应按本协定中政府的影响私人贸易企业的措施所应遵循的不歧视待遇的总原则办事。
（b）应把（a）项规定理解为，要求这类企业或单位除充分注意到本协定另有规定者外，只从商业考虑来从事这类购销，这包括价格、质量、货源、适销、运输及其他购销条件，并按照商业惯例为其他缔约方企业参加购销提供足够的竞争机会。
（c）任何缔约方均不得妨碍其所管辖的任何企业（不论是否属本款（a）项所说的企业）按本款（a）（b）两项的原则办事。”
不难看出，入世议定书第3（b）条和GATT1994第17条的交错是十分明显的。而该第17条所反复强调的恰恰是：在管理和提供货物与服务上只从商业考虑，并按照商业惯例来进行进出口购销，和不歧视私人企业的原则。当然，这两个条款的规则主要有两个明显不同之处。第一，入世议定书增加了“国家与地方各级（政府）主管机关”和通常由政府管辖的“公用事业”单位，并将它们的某些行为纳入不得歧视外国企业、个人和外商投资企业的规则，以防止或制止这类机关和单位滥用手中的权力，扭曲贸易，不公正地对待外国企业的行为。第二，GATT1994第17条所规范的主要是“这类企业或单位”“参与进出口购销活动”的行为，而入世议定书则讲的是“外国个人与企业，外商投资企业”在为出口或在本国市场上生产、营销或销售他们的货物时，能否从国家垄断企业购买到所需的货物与服务，以及所购货物与服务的价格方面待遇是否公平的问题。从这个意义上说，入世议定书的规则，是对GATT1994第17条的延伸或增添。
正如《工作组报告》所说：“鉴于国有与国家投资企业在中国经济中所扮演的重要角色，工作组有些成员对此类企业在购销货物与服务活动和决定方面继续受到政府的影响和指导，表示关注。此类购销应该只根据商业考虑，不受政府影响，不应采取歧视措施。”（第44段）
我们还可从《工作组报告》里中国政府所作的种种承诺中，清楚地看到入世议定书第3条与GATT1994第17条衔接、重叠和延伸适用。“中国代表团表示，中国的国有企业已基本上按照市场经济的规则进行经营。政府将不再直接管理其人、财、物的资源，以及产、供、销的经营活动。国有企业生产的初级产品的价格，由市场决定，经营领域的资源基本上由市场配置。国有银行已经商业化，并只按市场条件贷款给国有企业。中国正进一步推进国有企业改革，建立现代企业制度。”（第43段）“中国代表进一步确认，中国将保证所有国有企业和国家投资企业只按商业考虑进行购销，诸如价格、质量、可销售性与可得到性；并确认其他WTO成员方的企业将按不歧视条款与条件，在与这些企业在购销方面有足够的竞争机会。中国政府不会直接间接影响由国有企业或国家投资企业作出的商业决策，包括对所购货物的数量、价值、原产地，除非用符合WTO协议的方式进行（第46段）。有加重符号的词句与入世议定书第3条几乎完全相同。
五、与服务贸易总协定（GATS）的交错
入世议定书第3条（a）（b）两项中都含有“服务”和诸如运输、能源、基础电信等具体服务项目的内容，因此与GATS有关条款相交错。
我们知道，在GATS规则中，最惠国待遇是普遍性义务，而国民待遇却不是，仅是作为“具体承诺”的一项内容，由各成员方在作承诺时按不同服务门类来作出选择。这是因为服务的门类很多，有些服务的本身特性不可能实行国民待遇的。以法律服务而论，不许外国律师介入出庭辩护和不许对本国作社会调查等已成为国际惯例。而各个服务门类的国内“行规”又各自不同。因此，GATS第17条“国民待遇”第1款规定：
“1.对于列入具体承诺减让表的那些服务门类，在遵守其中所规定的条件与资格的条件下，每个成员方在影响提供服务的所有措施方面给予任何其他成员方的待遇，在优惠上不得低于它给予本国相同服务与服务提供人的待遇。“即便是国民待遇已被列入具体承诺减让表的那些服务门类，还要“遵守（表）中所规定的条件与资格”。这更表明，在服务贸易中对国民待遇的限制条件和环节是相当多的。
再者，即便已列入具体承诺减让表，也符合表中所规定的条件与资格，所提供的国民待遇在形式上也不一定是相同的。第17条第2、3款规定说：
“2.一个成员方给予其他任何成员方的服务或服务提供人，不论在形式上相同还是不同于给予本国相同服务或服务提供人，都算符合第1款的要求。
3.不论形式上相同或者形式上不同，只要向有利于本国服务或服务提供人的方向，更改了竞争条件，给予任何其他成员方的服务或服务提供人待遇就被认为在优惠上低于（给本国服务或服务提供人的待遇）。”
这两款的中心意思在于说明：服务贸易有与不货物贸易不同的特殊性；对服务贸易来说，有时在形式上看，待遇不相同，但反而符合“市场竞争，机会均等”规律；而有时形式上相同的待遇，反而并不符合“机会均等”。例如，按美国银行法规定，审核一家银行有无开业资格的一条重要标准，是看它的“偿付能力”（solevency）。若对一家外国银行在美开设分行，按形式上相同来处理国民待遇问题，美国政府也要审查该外国银行分行的偿付能力，实际上等于审查该分行的母国总行，那就要在法律上赋予美国银行法以域外管辖权才行。因此追求形式上平等就会遇到这类难题。
总之，对入世议定书第3条中（a）项中的“服务”，（b）项中的“运输、能源、基础电信”等领域的“服务”，要是否可适用包括国民待遇在内的不歧视待遇上，就要视所涉的服务门类不同，而具体情况逐案对待了。而第3条开门第一句“除本议定书另有规定者外”，主要是对此而发出的。所说“本议定另有规定”，首先指作为入世议定书组成部分的附件9《对服务的具体承诺减让表》。该表中专门设有“对国民待遇的限制”一栏。在《工作组报告》中，“中国代表指出，给予包括外商投资企业在内的中国企业以及在中国的外国企业和个人以不歧视待遇的任何承诺，均需服从议（本）议定书的其他规定，尤其不能损害中国在GATS、中国具体承诺减让表或者对与贸易有关的投资措施中所作承诺中规定的权利”（第17段）。
六、结束语
综合上述内容，我们不难看出入世议定书第3条所具有时代特征。在今天各国经济越来越相互依存，世界经济日趋一体化的条件下，跨国公司在各国遍设子公司或分店分行，必然要求冲破上世纪40年代设制的不歧视规则的框架或桎梏，在国际贸易的法律规则作出诸如以外国企业与外国投资企业受惠对象等增添、变动和发展。因此，对WTO不歧视规则第3条是个很具时代特征的，新的，很有发展前途的条款。
再者，入世议定书中还有一些暂时还难以解释清楚的问题。例如，条文或工作组报告中有些词语或概念的定义问题，诸如（a）段中的“条件”，除《工作组报告》里点明的按“国籍”区分外，还指哪些具体情况？什么叫“外国企业”？什么叫“外商投资企业”？以及与之相对应的中国“国家企业”、“国有企业”、“国家投资企业”等，都应该有较严格而准确的法律上的定义，才能更准确地理解规则，也便于实际操作。这些似乎都要靠在今后案件中具体适用时作出司法解释来逐步澄清了。
此外，这条的不歧视规则，如何对港澳台地区具体适用？《工作组报告》在第19段中，“中国代表确认，在符合《WTO协定》与本议定书规定给中国的权利与义务的情况下，中国给予所有WTO成员方，包括属单独关税区的WTO成员方，以不歧视待遇，工作组注意到这一承诺。”对这段“确认”应怎么理解？也还有进一步讨论。
【写作年份】2002
【学科类别】国际法->国际经济法
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