牟其中案的法律思考（较早的评论）
一、南德公司和牟其中有没有触犯所指控的刑法第195条第3款
准确地说，从信用证法律关系上看，进行信用证欺诈的是香港东泽科技公司，因为是香港东泽科技公司欺诈性地提交了信用证项下所要求的虚假单据，包括骗取香港力辉船务公司以及以注销的中勉有限公司的备运提单，并编造的装箱单、发票等29份单据提交开证行要求后者承兑信用证项下的汇票，此后将汇票贴现从而欺诈性地获取了开证行信用证项下的款项。
这里涉及一个南德集团和牟其中是否有罪的关键问题。如果受益人东泽公司的上述欺诈性地骗取单据，以及欺诈性地获取信用证项下款项的行为是南德集团和牟其中策划的，或参与的，或指使的，如果有清清楚楚的、确凿的、无可怀疑的证据可以证明这一事实，那么南德集团和牟其中本人就有可能因和受益人串通合谋诈骗开证行信用证项下款项而被定罪，否则，控方指控南德集团和牟其中犯信用证诈骗罪就有可能落空。准确地说，南德集团和牟其中是以基础交易以及信用证交易之外的第三人的身份参与整个商业操作。控方将在这一点上面临真正的证据挑战。
从构成信用证诈骗罪的构成要件上说，牟其中没有触犯刑法第195条的前三款的规定，但是，如果证据确凿，将有可能构成串通受益人进行信用证诈骗，因而最后可能适用第195条的第四款，即“以其他方法进行信用证诈骗活动。”因为南德公司既没有使用伪造、变造的信用证或者附随的单据、文件进行诈骗，因为单据是香港东泽公司伪造的；也没有使用作废的信用证进行诈骗，更没有骗取信用证，因为信用证开证申请人是湖北轻工业品进出口公司。因此如果没有第四款这一个“敞口”条款，根据新刑法“法无明文不为罪”的原则，牟其中就有可能逃脱罪责。
有一种观点说，由于开证申请人是代理国内最终用户进口货物，因此国内最终拥护实质性地参与了信用证流转程序。最新《合同法》确是对进口代理合同问题做了比较合理的规定，但是牟其中案不适用新合同法，而适用对外经济贸易部1991年8月29日实施的《关于对外贸易代理制的暂行规定》。该规定第一条就明确规定：“如代理人以自己名义对外签订合同，双方的权利义务适用本暂行规定。”第二条规定：“无对外贸易经营权的公司、企业、事业单位及个人（委托人）需要进口或出口商品（包括货物和技术），须委托有该类商品外贸经营权的公司、企业（受托人）依据国家有关规定办理。双方的权利义务适用本暂行规定。”该规定第13条规定说：“委托人有义务按照委托协议的规定，向受托人支付约定的手续费，并偿付受托人为其垫付的费用、税金及利息。…”
因此上述规定十分清楚，牟其中案基础合同各方关系适用上述《关于对外贸易代理制的暂行规定》，而不适用新修订的《合同法》。委托人仅仅和受托人存在委托法律关系，但是对外却是湖北省轻工业品进出口公司以自己的名义签订进口货物合同。因此南德集团欠的是受托人湖北省轻工业品进出口公司的垫付的远期信用证项下的款项，而没有欠开证行中国银行一分钱。因为从法律上承担还款义务的应该不是南德集团，更不是牟其中本人，而是湖北省轻工业品进出口公司。至于中国银行湖北分行为什么遭受损失，这是中国银行湖北分行和湖北省轻工业品进出口公司之间的事，和南德没有关系。而南德集团已经通过交通银行为湖北省轻工业品进出口公司提供了足够的、开证申请人湖北省轻工业品进出口公司和开证行中国银行湖北分行已接受的银行信用担保。
南德天津科技公司不是信用证交易项下的一方，而南德集团就更和信用证交易没有任何法律上的关系。所谓由于南德集团是国内最终用户，因此“实质性地参与信用证流程”这一说，既没有明确的法律规定、也难以从法律上界定，是一个不明确的、弹性很大的概念，因此也可能是极危险的概念，适用这一概念的灾难性后果是：所有因市场行情和财务状况变化而无法归还代理进口人代垫信用证项下款项的一大批国内最终用户作为企业将遭到极为严厉的刑事处罚，这些企业的负责人将被送进监狱。由于没有很好地理解外贸代理制下各方的法律关系，因此从过去到现在有许多案件，法院以国内最终用户“实质性地参与”了进出口和信用证业务流程为由，导致很多错误判决的发生。那么在信用证这样一个纯粹存在于开证行和开证申请人以及受益人之间关系情形下，既然上述《暂行规定》有如此明确的法律规定，又何必去求助于没有任何法律依据的一个“中国特色”的概念呢。因此将和信用证无关的南德集团和牟其中牵进来，不能不令人产生疑惑。
二、牟其中有无还款意图
笔者要提到的是，南德集团和牟其中本人其实很可能是银行业务失误的牺牲品。因为本案的牟其中完全有可能是用一个商人的商业常识（commercialsense）来进行信用证业务运作的，他所做的可能是一个同样陷于财务困难的商人为解决其企业资金困难而采取的一种商业上的灵活的融资安排。只不过由于安排落空，无法偿还外贸代理公司代垫的信用证开证款项。如果控方仅以牟其中在今年1月7日被扣押时南德集团没有还一分钱就推定南德集团没有还钱的意思，那么这种推理是令人吃惊的。如果开证行河北省中行在开证前仔细审查开证申请人湖北省轻工业品进出口公司的财务状况，甚至进而审查南德集团的财务状况，或者从开证申请人处获得了足够的担保，又或者开证行在承兑受益人开来的汇票时，恪守银行小心谨慎的义务（dutyofcare），牟其中玩的那点雕虫小技，应该瞒不过中国从事信用证业务时间最长最早、经验最丰富的中国银行信用证业务人员。因此开证行存在共同过错（inparidelicto）。又或者，在1997年开证行提起的民事诉讼中，南德集团及时还了款或明确表示要还款或列出还款计划，而开证行和开证申请人也接受，那么牟其中就不会受到刑事指控了。这种倒着的推理也是荒谬的。
根据媒体报道，南德集团已经将信用证项下的3900万美元的款项还给了开证行。另外，在1997年，开证行曾提起民事诉讼，状告开证申请人湖北省轻工业品进出口公司、开证保证人交通银行贵阳分行、和南德集团。但是不知什么原因诉讼似乎不了了之。当然牟其中案有无还款意图最终要由庭审证据来决定。另外国内最终用户由于市场行情以及财务状况的变化而导致无法归还代理进口企业代垫的即期或远期信用证项下款项的情况十分普遍，如果因此就推定最终用户没有还款意图，在商业实务上和法律上就更是站不住脚。
三、牟其中案是信用证刑事诈骗还是信用证民事欺诈
本人在工商时报新周刊11月10日的文章提到要将信用证欺诈和信用证诈骗进行区分，但是有反对的观点说该区分属于“理论界的争论”。笔者需要提醒的是，这一“理论界的争论”对于从事国际贸易和信用证业务的人却不单单是一个理论问题，因为这个问题不搞清楚，所有从事国际贸易实务的、天天和信用证打交道的企业和人员，将面临严厉的罚款或无期徒刑一级的刑事监禁。这可是一个关乎身家性命的实实在在的严重问题，具有无法逃避的实实在在的“指导意义”。
首先，法律上规定的信用证诈骗是一个刑法上的概念，而欺诈是一个民法上的概念。关于信用证诈骗，新《刑法》第195条说的十分明白，无庸赘述。关于民事欺诈，见《民法》第58条关于无效民事行为第三款和第四款：“（三）一方以欺诈、胁迫的手段或者趁人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的。”以及最高人民法院“关于贯彻执行中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）”第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误表示的，可以认定为欺诈行为。”作出上述民法通则规定的民事行为无效，如果发生侵权行为或不当得利的，行为人应承担相应的责任。一方因行为无效而取得的财产，有义务返还，如因过错给对方造成损失，要进行赔偿。因此，就法律条文规定而言，诈骗和欺诈的区分是十分清楚的。
其次，国内已公布的相同或相类似的权威判例将信用证诈骗和信用证欺诈做了清楚的区分。
第一类是刑事上有关信用证的诈骗案。比如震惊中外的农行衡水地区分行200亿人民币额度备用信用证诈骗案，即梅直方、李卓明备用信用证诈骗案。衡水地区中级人民法院认为，被告人梅直方、李卓明以非法占有为目的，采用虚构事实和隐瞒真相的方法，骗取中华人民共和国１００亿美元的巨额财产，其行为构成《中华人民共和国刑法》第一百五十二条规定的诈骗罪。上述二被告人犯罪情节特别严重，依法应予严惩。衡水地区中级人民法院于１９９４年４月２５日判决：被告人梅直方犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，附加驱逐出境，没收美金２０００元，金项链一条；被告人李卓明犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，附加驱逐出境。第一审宣判后，被告人梅直方、李卓明、常景山不服，提出上诉。河北省高级人民法院于１９９４年５月１３日终审裁定：驳回上诉人梅直方、李卓明、常景山的上诉，维持原判。需要说明的是，这个案例登载在《最高人民法院公报》1994年第二期上。
第二类案件是信用证欺诈的民事侵权案。比如广州海事法院1990年9月29日判决的“海南木材公司诉新加坡泰坦船务私人有限公司、新加坡达斌（私人）有限公司提单欺诈损害赔偿纠纷案”，认定：达斌公司在没有交货的情况下，串通泰坦公司取得已装船的清洁正本提单以及其他伪造的单据，提交银行企图收取货款的行为是“共同实施欺诈，构成共同侵权。”另外一个案例是中国国际经济贸易仲裁委员会1994年仲裁和解的案例“中国光大对外贸易湖北公司诉联邦德国麦伊尔外贸运输公司伪造、倒签提单仲裁案”，申请人认为被申请人在无法保证按期装运情况下，弄虚作假，伪造提单，倒签提单达17天之久，恶意欺诈。湖北省高级人民法院经审查认为：提请人（仲裁机构）的提请和申请人的申请合法。另外一个案例是上海中院一审、上海高院1988年10月11日二审判决的“中国技术进出口总公司诉瑞士工业资源公司侵权损害赔偿纠纷案”，认定：上诉人（一审被告）瑞士工业资源公司在货物没有装船的情况下，向被上诉人提交了包括提单在内的全套伪造单据，以骗取被上诉人的巨额货款，上诉人利用合同形式，进行欺诈，已超出履行合同的范围，不仅破坏了合同，而且构成了侵权。双方当事人的纠纷，已非合同权利义务的争议，而是侵权损害赔偿纠纷。上述前一个案例登载在《最高人民法院公报》1993年第2期，后一个案例登载在1989年第1期上。
还有一类案件是相对较普通一些的预借或倒签提单侵权案。比如上海市高级人民法院1988年判决的“福建省宁德地区经济技术协作公司诉日本国日欧集装箱运输公司预借提单侵权损害赔偿纠纷上诉案”，认定：上诉人（一审被告）日本国日欧集装箱运输公司在货物尚未装船前签发已装船提单，是预借提单的侵权行为。最近一宗案件是武汉海事法院1998年裁定的“中国中设（南通）机械设备进出口公司进口分公司诉英国环球（化肥）有限公司信用证纠纷案”，初步认定被申请人倒签提单为侵权行为。前一个案例登载在《最高人民法院公报》1989年第3期上。
至于信用证开证行代垫开证申请人信用证项下货款案，就仅仅是合同纠纷。比如1996年辽宁省大连市金州区人民法院1996年判决的“中国农业银行大连市金州区支行诉新中港（大连）木业有限公司信用证保证金欠款案”，以及新疆高院1997年7月28日判决的“中国银行新疆分行诉新兴公司信用证交易代垫款项纠纷案”就更是合同纠纷。后一个案例登载在《最高人民法院公报》1998年第1期。前一个案例登载在中国高级法官培训中心和中国人民大学法学院编的《中国案例要览》1997年卷。
四、刑法第195条存在的立法和司法问题
第195条的规定如下：有下列情形之一，进行信用证诈骗活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚款；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：（一）使用伪造、变造的信用证或者附随的单据、文件的；（二）使用作废的信用证的；（三）骗取信用证的；（四）以其他方式进行信用证诈骗活动的。刑法对触犯该条规定的个人和单位的刑事惩罚也是世界上最严厉的。第199条规定如下：“犯本节第192条、第194条、第195条规定之罪，数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产”。第200条规定如下：“单位犯本节第192条、第194条、第195条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。”
根据最高人民法院的解释：“‘数额巨大’是指个人进行信用证诈骗数额在10万元以上，单位进行信用证诈骗数额在50万元以上；‘数额特别巨大’是指个人进行信用证诈骗在50万元以上，单位进行信用证诈骗数额在250万元以上。‘严重情急情节’、‘特别严重情节’，从犯罪行为人所使用的手段、造成的直接经济损失大小、造成银行信誉的损害程度来具体分析认定。”由于信用证的数额一般都极为巨大，几万美金的信用证极为少见，而几十万、几百万甚至上千万美金额度的信用证是很常见的。因此，根据这一条的规定，触犯该条法律的人至少都要判无期徒刑以上直至死刑。
显然适用第2款肯定不可能。但是控方以第195条第3款指控牟其中却存在一些重大问题。第3款的规定是“骗取信用证的”，但是由于信用证的开证申请人不是南德集团或牟其中本人，而是湖北省轻工业品进出口公司，因此首先从法律主体上就不符合条件。其次，开证申请人在开证行开证之前一般要提交部分保证金或经过开证行对其客户（customer）的授信的授信，或者开证行获得了足够的保证或抵押物或质押物。因此就开证行而言，应该不会存在将来兑付信用证后产生收不回垫付款项的风险问题。退一步说，当开证行兑付信用证后，要求开证申请人偿还（reimburse）开证行垫付的款项，这一个在法律上的偿还开证行款项的义务应该由开证申请人即湖北省轻工业品进出口公司承担，而不是开证申请人的国内最终用户即南德天津科技公司承担，更不是南德天津科技公司的母公司南德集团承担。因为开证申请人的下一家即国内最终用户和开证行没有法律关系（privity）。因此指控南德集团和牟其中骗取信用在主体上和客观上并不适当。
那么以第1款指控南德集团和牟其中可以吗？第1款的前半款显然不适用，那么适用后半款呢？也似乎不妥。因为伪造单据的是信用证项下的受益人香港天泽公司。但是如果，香港天泽公司伪造单据是受牟其中指使、唆使，或牟其中参与伪造，那么以第一款指控牟其中就比较恰当。全国人大常委会法制工作委员会刑法室1997年在新《刑法》颁布后编著出版的《中华人民共和国新法释义》，在关于195条第1款的解释中说道“使用伪造、变造附随单据、文件是指使用信用证时，伪造、变造提单等必须附随信用证的单据，骗取信用证项下款项。”另外说到：“使用伪造、变造信用证或附随的单据、文件，既包括行为人自己伪造、变造后自己使用，也包括伪造、变造后提供给他人使用。”解释中进一步说：“犯罪分子利用信用证支付方式的这一特点，在货物根本不存在的情况下，伪造各种单据，使开证行因全部单据与信用证在形式相符合而无条件付款，从而达到诈骗货款的目的，这种犯罪有的是伪造提单上（原文如此），有的是伪造船长的签字；有的是采用空头提单；有的是对提单上所载明的货物作假；如提单所载明的货物与实际货物不相符或者伪造根本不存在的货物。”
因此以第1款指控牟其中案的关键是要以有力的证据证明：牟其中指使、唆使，或参与香港天泽公司伪造信用证项下的附随单据。否则，控方的指控将极有可能落空。
另外，笔者要特别提醒的是，用刑法195条第4款指控牟其中也存在重大问题。笔者曾经在工商时报11月10日的的文章中提出，牟其中似乎应该以国内第三人串通受益人进行信用证诈骗为由而适用第4款，即“以其他方法进行信用证诈骗活动”。但是笔者在那篇文章里又提到，目前关于第4款的内容中并没有这一方面的立法和司法解释。查上述全国人大常委会法制工作委员会刑法室这一具有“准立法解释”的第271页，可以知道，关于“其他方法”，该书说：“考虑到利用信用证诈骗的情况较为复杂，表现形式多样，在法律上难以具体一一列举。因此本条在列举了几种常见的诈骗行为的同时还规定了‘以其他方法进行信用证诈骗的’。”该书列举“其他方法”包括：利用“软条款”信用证欺诈，利用远期信用证欺诈两种。关于利用远期信用证诈骗，该书说：“由于采用远期信用证支付时，进口商是先取货，后付款，在信用证到期付款前存在一段时间，犯罪分子就利用这段时间，制造付款障碍，以达到骗取货物的目的。有的是取得货物后，将财产转移，宣布企业破产；有的则是与银行勾结，在信用证到期付款前，将银行资金转移，宣布银行破产。甚至有的国外小银行，其本身的资金就少于信用证所开出的金额，仍以开证行名义为进口商开具信用证，待进口商取得货物后，宣告资不抵债。”所以，195条第4款的关于“其他方法进行信用证诈骗”的“准立法解释”也并不包括国内最终用户串通受益人诈骗的内容在内。
综合上述，对牟其中案而言，第195条只有第1款才可能对牟其中构成威胁，而且也必须以足够的有力的证据来证明才会达到控方的目的。
五、刑法第195条第四款的不明确对业界的巨大威胁
因此，法院除了需要划清金融欺诈和金融诈骗的界限之外，法院尚需要对刑法第195条第四款作出明确的限定，否则业界在未来的信用证业务中便很可能无所适从。由于信用证本身就是一种融资手段，银行出借的是其信用，但是，在商业实践中，申请开立信用证的商人或企业，由于商业需要采用某一些商业范围内的变通安排是极有可能的。
另外一个可以预见的后果是，对牟其中案的判决，将会引起一连串的问题。国际贸易中，使用信用证进行融资是很自然的事，比如备用信用证，就没有任何基础贸易，只要信用证中规定的事件出现，受益人只要提交合适的（inorder）单据，常常简单到一张说明（statement）就可以获得付款。对此法律并没有留下足够的可预见的商业法律发展空间。虽然如此，由于立法上的技术性问题，新刑法第195条第4款保留弹性的空间，对于威慑和惩罚各种各样的信用证诈骗者，也是不得已的事。
另外一个问题是，信用证的开证行或审理信用证项下民事纠纷的法院不允许越过信用证的独立性去看基础合同的争议。或者如果法院需要越过单据看信用证基础交易就必须遵守一定的程序和规则，比如开证申请人需要举出确凿证据和完成相当高的举证责任后，才可去看基础合同。否则，开证行和法院的干预就将严重损害信用证的商业活力，并最终损害中国从事国际贸易的企业和从事国际金融业务的金融机构的长远利益。这也是法院在审理本案中需要多一点商业常识的必然要求。
六、谁是下一个南德集团和牟其中
牟其中案是新刑法实施以来关于第195条的第一个有影响的典型案例。不仅仅对南德集团和牟其中本人，而且对商业实务以及从事商业实务的企业和个人，法院的判决将会是一个影响深远的判例。对此，博学而审慎的法官应该是十分清楚的。而从事国际贸易货物买卖和国际结算业务、天天和信用证打交道的企业和个人更是要从中吸取经验和教训，避免成为下一个南德集团和牟其中。
另外一个更重要的问题是，由于中国人民银行《国内信用证结算办法》的颁布，虽然目前按照该办法进行结算的并不多见，但是随着有关配套法规和实务办法的完善，国内贸易的结算也会逐渐地、更多地使用信用证作为结算手段。因此我们可以预见从事国内贸易的牟其中也会不断出现。可以预见下一个南德集团或牟其中将是一个从事国内贸易的企业或个人。因此法院在审理牟其中案中也应该更审慎才对，因为必须要给法律留下足够的发展空间。
【写作年份】2002
【学科类别】刑法->刑法总则
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