股权、公司财产权性质问题研究(8)
八、其他问题在讨论股权、公司财产权性质问题及相关国有企业财产权性质的讨论中，出现了无数“新观点”，“新方法”。中间种种谬误，从前文的分析中已可见一斑。有关问题前文已有大量述及，但很难一一全面评说。这里只简单地再讨论几个小问题。?
很多学者在讨论权利、义务时，总是想当然地抽象地论证，而都不是具体考察，甚至不从具体法律规则中考察。所谓公司的财产权是否包括收益权能就是这样。主张公司无收益权的学说认为，公司的盈利要分配给股东，解散时公司财产要分配给股东，可见公司无收益权。96主张性质为法人所有权因而有收益权的学者说，公司盈利在分配给股东前属公司所有，分配是一种处分行为，这证明公司有收益权。97可就是没有人细致一点地考察具体的企业活动。假设某农业公司购买果树苗并兴建了一个果园，有意义的问题是，每棵果树归谁所有？树上结的果实，是果树产生的孳息，果实归谁所有？股东能否随意去摘或各股东按股份比例去摘？果实要归公司所有。这才是收益问题。收益（物之孳息的收取）和盈利是两回事。盈利并不一定是所有权的收益权能作用的结果。如，某公司，买进原料若干（受让所有权），经工人加工，成若干产品（取得每个作为新物的产品的所有权），然后卖掉（转让所有权），取得若干现金（受让所有权）。核算为盈利。此过程中无收益权能作用的问题。而前述果园，虽然公司依对果树的所有权取得果实所有权，根据的是所有权的收益权能，但会计核算起来并不一定盈利。法定孳息也一样，只是稍复杂一些，这里不作详细讨论，只举一简单例子。甲公司的房屋租赁给乙，租赁期间甲公司将之卖给丙，则在法律上要讨论何日之前甲公司有权收取租金，何日之后丙有权收取租金，这是收益问题。甲公司的股东无论何时均无权向乙收取租金至为明显。收取租金与甲公司是否盈利是两回事。公司的利润要分配给股东与公司对其物有无收益权无关，公司的利润在分配给股东前由公司拥有也不是公司对其物有收益权的证据。
一些主张公司法人所有权的学者认为公司法人所有权源于日尔曼法上的总有。德国继受罗马法后，总有团体转为法人，总有财产转化为法人的单独所有权。以此为据，说明公司应享有法人所有权。98这是根据不足的。当然，其关于总有团体的历史叙述本身并无不当。但没那么大意义，得不出公司法人所有权的结论。总有是日尔曼法上特殊的不动产制度。总有团体并非真正的法人。99经继受罗马法，总有团体成为法人，这是事情的主要一面。原来那种把不动产权在团体与成员间分割的总有制度被取消，代之以罗马法式的一物一权的所有权制度，单一的所有权归法人享有。总有制度是在总有团体转变成法人的同时抛弃的制度。100总有转为一物一权式的法人单独所有权恰恰说明新确立的物权制度是源于罗马法的物权制度，是继受罗马法的结果，怎能说它是源于总有权制度呢？法人所以能享有所有权，是因为团体成了独立于成员的有人格的法人。总有财产转而为其所有不过是它的权利能力的一个表现罢了。总有转为一物一权这一事实本身不能说明法人为什么能取得所有权，而只能从权利能力（法人人格）来解释。总有与公司的财产权并没什么瓜葛，总有团体也和现代公司没有直接的渊源关系。
一位坚持股权性质为债权的作者说，在西方公司发展的初期，股东享有所有权，但随着所有权与经营管理权的彻底分离，股东的所有权就变成债权了。101实际情况是，股东的权利在法律上从来不是所有权；从世界范围内公司的状况看，两权分离（这个说法只能在经济意义上理解，或者在英美法上宽泛地使用，不能误解此“权”为法律上的严谨概念）显著的只是少数股份极分散的大股份有限公司。且不论就这些公司看股权是不是已与债权无异了，就算是，难道就能以偏概全吗？两权分离现象并没有引起法律的实质性变化，而是在同时也能容纳家族公司甚至一人公司的同一公司制度下出现的。难道一个一人公司的股东，也只能象一个债权人一样？该作者还说：“股东也可以通过股东大会行使投票权、决策权……（这）不如说是行使劳动者当家作主管理企业的民主权利更为确切。”这个论断真是匪夷所思。
为了说明国有企业享有的是经营权（股份公司则是经营权性质的他物权，或者说广义的经营权），有人发明了可称为“唯经营权史观”的理论。倡导者说：在罗马法上的役权和永佃权“可以说是现代经营权的古典表现”；永佃权“对现代企业经营权的确立具有深远的影响，它是所有权和他物权分离，即所有权和经营权分离在罗马社会的成功实践”；在欧洲中世纪，租佃领主土地的农民进行的是“被动性经营”，“农民以主动性经营对抗被动性经营，争取对土地的经营自主权，这些努力和斗争在经济基础上促进了封建制度的瓦解”；“资本所有权、经营权分离是现代资本主义的一般特征”。102经营权如此古老而辉煌，令人肃然起敬，似乎不敢不接受其结论。不过，这样表扬罗马人和为“经营自主权”而奋斗的中世纪农民，他们似乎担代不起。至于现代资本主义社会，两权分离作为经济现象是存在的，但这并非法律上的现象，立法者们似乎从来没有让股份公司享有过一种叫做经营权的他物权。??
很多作者的议论明显地显示出不了解法学上的基本思维方式。比如，有人说：股权“只是公司法人所有权整体的一个有机组成部分”。103股东与公司是不同的权利主体，因而这种说法实际上就是在讲，甲的某权是乙的某权的组成部分。由于股东常不止一人，因而这种说法又可以推导出：A的某权＋B的某权＋C的某权＝D的某权（A、B、C是股东，D是公司）。不考虑该论点本身，光在方法上就足以算上法学上的一大发明了。还有人提出，公司法所有权并非民法上的所有权，民法上的所有权是对于个人所有权做出规定，因而不适用于公司法。104显然，作者对于法律体系中各法律之间的关系、民法的基本内容以及民法的调整方法缺乏基本的常识性了解。?
不仅有了新发明，还有了新的科学发现。在讨论国有企业财产权性质时，有主张所有权说者提出了“民事权利守衡定律”，意为，“有偿出让权利，会获得另一形态的同值权利”，105还有人提出，“主体具有目的性地将一种权利形态转换为他种权利形态，在转换中遵循权利守恒规则，并不引起主体权利的根本丧失”，股权就是股东用所有权换来的。106这些说法不禁让人想起物理学上伟大的能量守恒定律，不知能否也算一大发现，并给人一种科学的权威感。但“守衡（恒）”是在何种意义上说的？“同值”、“守恒”字面上都含有量化数据比较的意思，但转让权利，一不必然获得对价（如赠与），二不能确定对价包括权利的个数（如以一个大西瓜换两个小西瓜或更多），三不能确定对价价值多少（同一个物卖价可以不同），哪里有作为规则或定律那样即使不表示必然，至少也是高度确定的东西呢？出卖一物获数元钱，难道卖方对标的物的所有权不是根本丧失吗？这种新奇理论不过是随意创造毫无意义的新概念而已，法学上既有的概念和逻辑早已能圆满地说明问题。
有些作者的论证方法令人叹为观止。且举一例：“企业法人财产权是企业法人依据法律或者法律和公司章程而获得的一种财产权利”；“大体包括三类权利，即物权、债权、知识产权”；法人财产权不象经营权那样只是不完全的物权（占有、使用、依法处分），而是有收益权的内容，是“一种完全的物权”，但“这种完全的物权并不是归属意义上的所有权，而是一种支配意义上的权利，即企业法人对公司‘拥有’和‘控制’的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。公司‘拥有’的财产所有权，归股东享有；公司‘控制的财产的所有权，归债权人享有”。107很难让人弄清楚，法人财产权是一种权利还是三种权利？一会儿又好象只是一种物权。至于上面引文的后半段，让人如坠云雾，只看到一大堆金光耀眼的“术语”，却完全不知所云。
股权和公司财产权的性质以及国有企业法人财产权的性质也一直是经济学界的热门问题，文章很多，其中也大量涉及“所有权”、“经营权”、“法人财产权”等名词，并且经济学研究人员们从不讳言他们是将其作为法律或法学上的概念来用的。可是，我们不能不注意到，经济学界人士所使用的概念并非严格从法学上来定义并以其法学上的内涵为基础探讨问题。一篇发表在著名的《经济研究》杂志的文章中说：“按照民法通则第五章民事权利有关各条款的规定来看，与法人有关的民事权利就是指财产所有权以及与之有关的财产权（即对实物资产的财产所有权）、债权（即对应收款项的财产所有权）、知识产权（即对无形资产的财产所有权）。由此可见，与法人有关的民事权利主要就是指与法人有关的各种财产所有权。……没有财产所有权的法人就不是一个真正的法人。”108尽管该文中满篇是“法人”、“所有权”，“债权”之类的法律概念，但一个受过基本法律训练的人，一看作者对这些概念的令人吃惊的理解（包括该作者理解的“债”权不过是日常所言“欠债还钱”的债），就根本就不必去考虑其结论了。以此等对法学的理解，还言之凿凿地讨论法律问题，不亦殆乎?109鉴于经济学界对股权、公司财产权法律性质的讨论并未基于法学的立场，也不可能有法学上的正确结论，因此拿法学基本原理来处处辩驳、指出谬误也无针对意义，似乎也不太公平。所以本文的讨论基本上没有考虑经济学界的各种说法。?
【注释】
96 前引，史际春书，第207页以下。
97 孔祥俊：《关于股权与公司所有权的几个问题》，《中国法学》1994年第4期。
98 参见前引，王利明书，第164-165页；江平、孔祥俊：《论股权》，《中国法学》1994年第1期。
99 日尔曼法上固有的团体主要是共同体（共同态）和总有团体。总有团体以不动产的利用为基础（典型是马尔克公社），不动产上的权利依团体规约加以分割，管理、处分权由团体行使，使用、收益权由成员行使。。总有团体有一个团体名义，并可对外以之取得权利，承担义务，但团体的权利、义务与成员没有分离，在内部均具体地归属于各成员，可在成员中分割。参见李宜琛：《日尔曼法概论》，商务印书馆1944年版，第25—28、53—56页。
100 参见史尚宽：《物权法论》，第139、158页，台湾1978年版。合有是另外的制度，这里讨论的不是它。
101 前引，郭锋文。
102 前引，覃天云书，第351—418页。
103 前引，漆多俊文。
104 左羽、书生：《公司法人所有权和股东的权利》，《中国法学》1994年第3期。
105 前引，张俊浩书，第173页。
106 前引，李平文。
107 前引]，熊继宁文。
108 陈颖源：《企业改革·法人·财产所有权》，《经济研究》1994年第3期。
109 这样的例子比比皆是。又如，有的文章中涉及这样的问题：所有权是不是一个比物权更宽泛的概念；企业的债权算不算所有权，等。参见李晓西：《国家“所有权”与企业“法人所有权”关系探讨》，《改革》1994年第1期。
笔者当然并非认为法律现象是法学家的禁脔。法律经济学研究，马克思的研究，都是经济学家研究法律现象的的成功范例。但研究者必须对自己研究的角度有清楚的意识。
在有关改革的学术问题上，无疑经济学界的声音是最响的。经济学家从其本学科的分析需要出发使用“所有权”、“经营权”等概念，有其合理性。但是，既然讨论某种权利的法律性质，涉及的概念必须在严格的法学意义上使用。可经济学界一方面从经济意义上确定相关概念（包括法律上使用的概念）的内涵，甚至从字面直观上进行想象（如前引的“债权”），却又自觉不自觉地当成法学概念来用，根本不考虑这些概念要受到其所存在的法律概念和逻辑体系的规定和制约。经济学家们不了解法律调整社会的方法，误以为把经济学上的结论定成法律就可以是好法律，不了解、不承认法律的高度技术性，因此自信而固执。以此种方法得出的结论，不可能有法学上的意义，更不可能解决法律问题。
出现这种现象的重要原因之一是，中国的法学，还没有向旁人显示自己是一门成熟的学科，还没有奠定令人尊敬的学术基础。就本文涉及的问题而言，法学界没有拿出真正成熟的成果，实际上主要是在经济学家提供的框架中打转，只有稍许细节变化，结论常漏洞百出，又反过来给经济学界和政府等方面以误导。这不能不说是一个悲哀。
【写作年份】1996
【学科类别】民商法->商法
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