WTO争端解决机制中的证据问题
乌拉圭回合制定的《关于争端解决之规则和程序谅解书》建立了WTO的争端解决机制。 与GATT的争端解决制度相比，该机制最突出的特点是它更趋于司法化，主要表现在两个方面，一是设立了以解决争端为其专门职能的机构，即争端解决机构(DSB)；二是引入上诉程序，设立了常设的受理上诉的机构。任何纠纷解决机制的精髓及核心就是证据问题，而整个纠纷解决活动就是围绕证据的收集、审查和判断来进行的，如果离开了证据制度，纠纷解决机制的运作就失去了任何意义。WTO争端解决机制亦不例外，无论是在协商程序，斡旋、调停与调解程序，仲裁程序，还是在专家组程序及上诉审查程序中，证据的运用都是当事国胜诉或败诉的关键因素。笔者拟就WTO争端解决机制中一方对另一方所举出的证据的质证问题、保密证据问题、第三方证据问题作一初步探讨，并附带讨论解释WTO协议条文的问题，因为在某种意义上这也是一个证据问题。在WTO争端解决机制中，证据事实通常是这样提出来的，当事国通过其书面的协议，列明案件审理所需的事实与有关的国内法律、法规、政策或其他措施，这些举出的证据必须在书面协议中注明，在专家组的两次听证会上，这些证据将会被用到，在听证会上当事国还需就证据问题作出口头同意。这事实上就是英美法等国家民事诉讼中“庭前证据交换程序”的翻版。此后在正式审理中，专家组还有可能向当事国提出口头或书面的关于证据的问题，当事国给予答复。在作出裁决前，专家组裁决报告的事实部分将向当事国反馈核实，在程序的最后，一般来说，专家组都能够判断有关的事实证据，在此基础上形成裁决，裁断诉争的某一当事国的外贸措施是否违背了WTO协议的要求。
WTO专家佩特罗·马弗鲁迪斯教授曾指出，解决争端专家组机制对事实问题的要求是收集“双方当事国均无争议的所有事实”，当就有关事实当事国双方不存在争议时，发现“无争议的所有事实证据”显然很容易办到。在多数争端情形下，要证明某一数量限制措施的存在，或某一成员国的关税壁垒措施是否恰当，或者是否存在着其他的此类措施，并非难事。但是当某一事实问题成为影响争端解决结果的关键因素，而当事国双方对此事实持不同态度时，困难就产生了。与GATT相比，WTO协议的适用范围扩大到了许多新领域，如知识产权、服务贸易、投资问题等等，在这些新领域内关于事实问题而产生的争端将会越来越多。譬如在行业标准的领域内，就行业标准的科学基础的争议有可能产生。同样，如果某个专家组要解决一个与贸易有关的知识产权争端，它就必须调查当事国相应的国内执行程序是否能够保证“采取有效措施制止任何侵犯知识产权的行为”，这也是一个事实证据问题。
关于事实证据问题第一个值得关注的方面是，当事国一方提出的证据是否是通过正当合法手续取得的，争端另一方是否能对此证据进行质证?
在八十年代，加拿大与美国就鱼类出口问题发生争端。加拿大为保护其国内水产加工业，禁止未加工的鳕鱼与鲱鱼出口，美国认为此禁令违背了GATT第11条，向专家组申诉，专家组的报告裁决美国胜诉。加拿大取消了禁令，但随即又出台了一项新措施：出口渔船必须在加拿大海岸靠岸接受检查，目的是便于进行生物抽样和渔业管理。禁止出口未加工的鱼类，使加拿大的渔业管理机构很容易就从加工者那里获得了有关的生物学数据与物种数据，当这一禁令被迫取消后，加拿大面临如何继续行使其渔业管理权限的问题，因而加拿大将靠岸检查措施作为前一禁令的替代措施。然而对美国而言，加拿大的行为只是用一项违反GATT规则的措施代替了另外一项违反GATT的措施，因此美国提出强烈抗议。当事件公开后，当事国双方决定将此争端提交一个根据《美加自由贸易协定》建立的专家组来解决。《美加自由贸易协定》中亦包含了第一个裁决中GATT专家组程序所适用过的两个GATT条款(第11条和第20条)，因而实际上第二次程序就成为GATT争端的重审程序，只不过它是由一个区域性国际机构主持，并且主要涉及一项新的措施。
该案的关键问题是否真正存在违反GATT规则的事情?加拿大的措施是否构成了GATT第11条所指的限制出口，或限制出口转售行为?为了证明其观点，即靠岸检查措施产生了限制贸易的结果，美国方面举出了一些传闻证据，一位美国官员向专家组转述了她获悉的另外一个人的调查结果，此人为了证明加拿大的措施的后果，向华盛顿州的渔民作了这次调查。我们不清楚这一证据对专家组产生了什么样的影响，但专家组最终的结论是：加拿大的措施构成了GATT第11条所指的限制出口或限制出口转售行为。令人惊讶的是，这样一个传闻证据如此轻易地就被采纳了，而加拿大就此证据的证明力竟未能提出质疑。笔者认为对于此类传闻证据应当允许当事人对其进行质证，专家组对该证据的认证应当十分慎重。
第二个问题涉及一方指控另一方所使用的证据是掌握在另一方手中的保密资料的问题。
例如WTO某一成员国就另一成员国的反倾销措施提出指控，但是却无法获得由被诉国所控制的有关保密资料，而这些资料正是被诉国反倾销调查机构作出反倾销决定的依据。在挪威鳕鱼案中就存在类似情况，起诉方想争辩被诉方在确定“损害的因果关系”——东京回合制定的反倾销法典对此作出要求——时方法不合理，但问题是被诉方控制了有关的资料，而这些资料大部分都是保密的商业情报，只能通过国内的行政法程序才能获得并受到使用范围的严格限制。如果起诉方无法获得由被诉方控制的相关保密资料，其如何能对一项措施提出有效的指控?
在该案中，被诉方最后提供了极为有限的保密资料，而专家组对这些资料的审查花费了很长的时间。事实上就此问题一些区域性贸易协定有其解决方法，如《美加自由贸易协定》及其后的《北美自由贸易协定》，这些协议建立了一套特殊的机制，在严格的国内法保护原则下，允许专家组获得相关的保密资料，并且争端双方的代理律师亦可以获取这些资料，但对这些资料必须严格保密，否则将受到刑罚的严厉制裁，并且这些资料只能严格地限制在专家组争端解决程序中使用。笔者认为这种机制值得WTO争端解决程序借鉴，它使争端双方都能获得与争议有关的保密资料，从而保证了WTO争端专家组处理案件的公正性。
与此有关的另一常见问题是，若某一方当事国拒绝提供有关的证据资料，另一方当事国是否可以要求专家组作出不利于被诉国的推定?笔者认为在此种情况下，根据民事诉讼中举证责任风险负担的理论，当事人不举证则应当承担对其不利的后果，专家组可以作出对其不利的推定裁决。
第三个问题是从第三方获取的证据的可采性与证明力问题。
泰国烟草案是关于此问题的一个很好的例子。在该案中，美国指控泰国政府有限制烟草进口的行为。当事国双方通过一个谅解备忘录同意由专家组向世界卫生组织咨询一系列与烟草消费、烟草市场等相关的技术问题。从后来专家组报告的内容来看，世界卫生组织的咨询意见远远超出了美国先前估计的范围，对其不利，因而美方不得不又请求专家组限制使用从世界卫生组织所获得的这些意见，而事实上这些意见所涉及的领域正是在世界卫生组织的业务职能范围之内的。且不论该案的最终处理结果，它至少反映了这样一个问题：当某一专家组程序要采纳第三方提供的证据(国内民事诉讼法上称之为专家证言或鉴定结论)时，争端当事国双方如何对待这一证据?作为正当程序(Due Process)的要求，笔者认为争端当事国双方至少应当有权利对此证据提出质疑，甚至应当有权利对此证据进行实质性审查与判断。
最后一个问题是关于WTO协议条文的解释问题，这实际上是一个法律证据的问题。WTO成员国往往会因为对某一条文之确切含义理解不同而产生分歧，在此情形下，收集对自己有利的条文解释意见证据就变得十分重要。在以往GATT争端解决机制中，专家组往往倾向于通过考察总协定的谈判历史来解释某一条文的确定含义。在GATT早期实践中，这种做法或许是恰当的，因为哈瓦那谈判记录将每一位谈判代表的发言都逐字逐句地记录下来了，因而要回过头去寻找某个谈判代表当时的发言记录是非常容易的，并且在GATT存在的早几年中，这些谈判代表均成为各自国家在GATT内的政府代表。但随着时间的推移及GATT/WTO成员国数量的剧增，每个谈判回合比上一谈判回合都要涉及更广泛更复杂的问题，象以前那样通过考察GATT的谈判历史来解释条文的含义，这种做法已经不合时宜了。
笔者赞同WTO争端解决上诉机构的意见，即强调遵守《维也纳条约法公约》的有关规定，将谈判历史仅仅当作一种法律解释的补充渊源，而并非法律渊源本身。因为在每一个谈判回合中，为达成协议，努力的工作主要是围绕几个主要的贸易大国进行的，而不是参加谈判的所有成员国。如果某一成员国没有参加某一次谈判，它对谈判过程中的情形不甚了解，在日后发生的争端中，若参加过谈判的某一大国举证说谈判当时的情况何如何如，则那个没有参加过谈判的成员国当然无法提出有效的证据进行反驳，显然这是非常不公平的。
【出处】
《TWO研究与动态——上海外贸学院学报》2001年第6期
【写作年份】2002
【学科类别】国际法->国际经济法
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