关于本土资源说争论的一些看法
关于本土资源说争论的一些看法张芝梅*
内容提要：本文就近年来争议颇多的法治的本土地资源说提出一些不同见解。笔者认为：关于中国古代是否有“法治”的争论在很大程度上只是两种语言规则之间的争论。苏力提出本土资源说的目的不在于反对法律移植，而在于提醒人们在法律移植中注意可能出现的失误。一些批评者把本土资源说当成法律移植论的对立物的根本原因在于二元对立的思维模式。如果把法学界的这场争论和近代思想史上的“科玄论战”及二十世纪八十年代的文化争论作比较，可以发现许多共同之处。这也许可以避免使争论停留在一些看似重要，但实际上却意义不大的问题上，同时也能更好地发现苏力理论的缺陷。
关键词：本土资源说，法律移植论，法治，人治
苏力的本土资源说在几年前一提出就引起各方的关注，并引发了激烈的争论，赞赏有加者有之，反对者和批评者也不少。随着苏力在其后的文章中陆续提出的一些见解被当成他在为自己“建构”的理论体系增添基石，围绕本土资源说的争论和对苏力的批评越来越多。笔者认为有些争论是由误解产生的。因而想就其中的一些问题—中国古代是否有“法治”，本土资源说和法律移植论的关系以及苏力理论中存在的难题等谈谈自己的看法。
（一）
在许多论者的笔下，苏力被称为本土资源说的创始人，而本土资源说又被当成法律移植论的对立物。按照这种逻辑，苏力认为法治建设要从本土获取法律资源，那么，他就必须证明可以从中国传统中获得今天法治建设的资源，即中国古代有“法治”。因此，他所提出的中国古代事实上有“法治”的观点自然而然就成了本土资源说的逻辑起点和理论基础遭致许多批评。笔者认为，这些批评者对苏力的观点存在着双重误解：一是没有注意到苏力所持的“中国古代有‘法治’”的观点是有语境的，二是这个观点也不是本土资源说的理论前提。如果我们能搞清楚苏力的“中国古代有‘法治’”指的是什么以及批评者又把这种观点当成什么这两个问题，许多争论可以得到澄清。
虽然苏力认为中国学者应避免“把语境化的概念、命题、论断和实践一般化、普适化”⑴但仍阻止不了别人把他的语境化的概念、命题当成普适性的真理。综合苏力的论述，他的“法治”主要有以下几方面的内容：
首先，苏力的“法治”定义是中性的，强调法治就是规则的统治，是人们对秩序的追求。在他看来，尽管法学家们对法律的理解不同，但他们是从不同的方面强调规则性的统治，而这种秩序和规则存在的重要意义在于它是个体在社会中生活的前提，只有在有序的社会中，个人间的合作才有可能，社会才会存在，个体的生活也才有意义。“因此，从这个意义上看，法治回应的是社会生活，是社会的产物，并作为整体来说是功利性的，而不是超验的。”⑵由此可见，法治并不是抽象的理念，而是现实的追求。法治建设也不该是法学家的理论建构，而是社会生活对秩序的要求。正是在这个意义上，苏力认为：中国传统的乡土社会虽然没有现在那么多的成文法律，也没有现在那么完善而集中的专门的法律机构，但是，“小型社会内部的秩序是稳定的和规则化的”，所以，是“法治化”的。⑶或者借用布莱克的理论，法律只是社会控制的一种方式，它和其它的社会控制成反比，当其它因素不变时，如果法律这种控制方式较弱时，其它的控制方式则会加强。中国传统的乡土社会在依靠法律的同时还依靠其它的控制方式来维持其正常的社会秩序。
其次，根据法律是对社会生活的回应，一种法治的形成或建立说明它大体满足了社会需要。苏力认为：现代法治不是历史上“法治”观念一脉相承的产物，也不是人类道德理想或理性的实现，它只是现代社会结构剧变的产物，它要解决的是现代社会出现的问题，而不是传统社会中的专制或权力行使不受限制的问题。法治演变采取的不是线性进化的理论模式。⑷
传统社会是封闭的熟人社会，它的秩序是建立在对长期共同生活所形成的规则的遵守和服从的基础之上；而现代社会是流动的陌生人的社会，不同的社会共同体之间的规则、风俗、习惯等方面的差别导致它们在交流和交往时存在不便甚至冲突，因而要求制定新的规则以适应社会的变化，从而建立新的社会秩序。因此，近代欧洲民族国家的形成都伴随着大规模的立法运动；同时，由于现代社会有更多的关系是临时的、一次性的或短暂的，个人可能从不守规则中得到更多的好处。为了保证规则的普遍遵守，需要一种凌驾于个人之上的强制力量，因而才有强调国家主权至上，立法至上，强调国家暴力垄断的合法性等观念。但是，国家的权力必须通过担任公职的个人的行为来实现。为了使公职人员的行为代表“公意”，就必须对公职人员及其行为进行制约。方法之一是民主选举，但最重要的是要有“法治”，即按规则办事，这些规则必须得到普通地，无差别地遵守。所以，现代法治的产生是现代社会变化结果，它不是古代“法治”观念的必然产物。
第三，苏力反对的是把法治建设等同于大量立法；把理想的法治当作现实的法治。
由于制定法在近代的大量生产，此后人们谈话法律时主要指的是成文法。但按苏力的观点，“法律并不是，至少主要不是成文法的制定，而是社会生活中体现的规则”。⑸但是，在关于中国法治建设的流行话语中，法治建设常常仅被理解为立法数量的增加，执法力度的加大；或者被视为对某一既定目标的追求，某一方案的贯彻，或是对某一模式的靠拢。⑹这是一种简单化的思维模式。这种简单化的思维模式由于处在中国努力推进现代化以赶上世界潮流的特殊语境中，显得有一些合理性并从直观上更容易为人所接受。也正因为这个原因，人们会忽视由此产生的负面影响，如对成文法过分迷信，否认习惯、惯例、风俗等对社会秩序的作用，造成已制定的法律难以执行或起不到规范人们行为的目的，法律规避的观象大量存在等恶果。因此，应该抛弃这些简单的思维和行为模式，多考虑现实的法治建设可能出现的问题，把对理想的法治的追求和现实层面的、可操作的法治区分开来，不能只进行理想的法治的设计（不是要放弃理想），还要更多地考虑在某一特定的社会条件下如何实现法治。这样，中国法治建设的成果可能会更多一些。
总之，苏力所说的法在某种程度上更接近埃利希的“活法”。法治指的是规则的统治，是秩序的追求和对社会存在的反映。而中国古代有法法则指得是中国传统乡土社会有其内在规则和秩序，这也是它能长期保持稳定的重要原因。
反观苏力批评者的观点，则大多以近代以来所形式的包含公正、平等、自由、人权等内容的“法治”观念为标准，判定中国古代是没有法治的。⑺根据这种评判标准，这个结论也是可以成立的。因此，苏力与其反对者之间的分歧其实在于对“法治是什么”的不同理解上。按照分析哲学的理论，这种争论只是各自遵循的“语法规则”或“游戏规则”不同而已，要解决纷争，首先要澄清问题，即解决“法治是什么”的问题。
但是，“法治”一直是个有争议的概念。按沈宗灵先生的理解，在近代以前，“法治”主要是作为“人治”的对立物存在，而且，中国古代和西方思想史上对法治的理解是不同的。“在中国古代儒法两家的争论中，……法治则是指主要依靠掌握国家权力的人通过强制性的法律来治理国家。……在古希腊柏拉图和亚里士多德之争中，……法治则不仅指主要依靠由不受人的感情支配的法律来治理国家，而且还指对人们行为的指引主要通过一般性的规则的指引，也指民主、共和政制。在17—18世纪反封建斗争中所讲的法治主要指民主、共和制”⑻此后，西方法学家们对法治的具体内容和原则仍然意见不一。戴西（Dicey）在19世纪末提出的著名的法治的三个原则—任何人都不因从事法律不禁止的行为而受处罚；任何人的法律权利和责任都应由普通法院审理；每个人的个人权利不是宪法和产物而是宪法所赖以建立的基础—又被20世纪的法学家当作过时的，不符合20世纪现实的东西。20世纪五、六十年代，本方法学家曾就此召开过几次国际会议，但仍未能就法治的具体内容和原则达成较为一致的意见。由此可见，人类对于“法治”的认识是个不断发展的过程，而且，即使是在同一个历史时期，不同的人对于同一个制度是否符合法治的要求也有不同的看法。这意味着，采用分哲哲学的方法，诉诸“法治”的定义，是无法解决这场争论的。而且，双方对“法治”的理解都不是“私人语言”。因此，这场争论谁是谁非可能很难下定论，至少不能很快下定论。事实上，这两种看似对立的观点并不直接对立。苏力强调除了法治的理想之外，还要注现实的法治建设；而其反对者则注重的是法治的理想。但是，我们是否能以现在的法治标准去评判过去？这似乎有些不妥，即使现在具体的法治建设完全符合现在的法治标准，在未来人的眼里，仍可能是离他完整的法治概念相去甚远，这样，就只能得出在现在之前是没有法治的结论。
其实，结论并不是主要的。学术讨论的作用在于任何流行话语或权威话语都应该而且可以受到批评和挑战。学术讨论中最忌讳的是作诛心之论。对某个人的观点尽可以不喜欢、不以为然，甚至不同意，那么，他所应当做的就是从逻辑上指出论者的不足，从理论上阐明论者的失误。正确的，有力的理论自然能够服人。如果因为学术观点不合就怀疑论者的动机，探究其是否因为在“国外受到某种刺激所致”，这实在不是值得提倡的方法和学风，甚至让人不免联想起文革。
关于“中国古代是否有‘法治’？”本该只是一场普通的学术讨论，不该出现这些和学术讨论无关而又无益于学术讨论的事情。
（二）
一些批评者把苏力的“中国古代是有‘法治’的”当作“本土资源说”的前提，因此认为只要驳倒了这个前提就是可以证明“本土资源说”是错误的。这在逻辑上是可行的。但问题在于“法治论”不该被视为“本土资源说”的前提。因为根据苏力的理论，法治是对社会的回应。古代社会的法治解决的是古代社会的问题。现代社会的法治解决的是现代社会的问题，这两者是不能互换的。即使肯定古代社会有法治，它也不能代替现代社会的法治建设。因此，这实际上是两个并不直接相关的问题，没有必然的因果关系。事实上，和“本土资源说”有关的是他认为中国有现代法治建设的本土资源（这种表述看似同语反复，但不是无意义的），而不是“中国古代是有‘法治’的”这样的命题。
本文资源说被许多人当成法律移植论的对立物。但是，本土资源说的提出恐怕不是因为苏力认为中国有法治的本土资源，因而就不需要法律移植。他是在注意到法律移植过程中出现的一些问题，在对普适性的法律的怀疑时提出本土资源说的。在“秋菊打官司”的案例中，苏力分析了国家正式的法律制度和秋菊所要的“说法”之间的距离，说明现有的国家制定法至少在某种程度上不能满足所有人的预期。此外，由于在文化背景习俗，等方面的差异，移植的法律很可能导致法律规避成为一种较合理的选择。⑼
不可否认，近几年的法律移植对我国法律制度的完善有不小的贡献。但在实际的运行过程中，相当程度的“走样”几乎是一种普遍现象。这当中，有的是不同民族文化传统造成的误读与隔阂。但在实践中，更多的是“钻法律的空子”。这种空子有时是因为法律规定本身的不周全造成的，而另一些则是由于作为规范的法律对人们的行为起不到有效的规范作用，或者说，人们更愿意接受其它的行为准则而不是法律作为自己行为的指导。这说明了法律所体现的价值和人们所接受的价值间有距离，这种距离可能导致法律部分失效。对于一些判决，有些人感到不服也正是因为这个缘故。笔者认为：苏力最初关注本土资源这个问题主要是出于对这种因文化背景的差异可能导致的法律移植的失败的警惕。法律的运作不仅仅是法律条文的运用，它是有价值支撑的。如果一种法律对于一个民族来说是异质的，它的作用会大打折扣。正如苏力所说：“当社会现有的秩序尚不具有潜移默化的教化力量，或者社会本身的秩序形成的是与正式法律相悖的另一种教化、养成的是另一种习惯，法律要改造社会势必需要有更大的强制力，甚至是公开的更大的国家强制力，法律也仍会受到抵制，难以真正进入社会，而往往只是停留在字面上。”⑽这是我们在法律移植中不可不察的问题。如果在法律移植过程中注意可能出现的问题，事先解决总比事后补救好，而且，法律本身的稳定性的要求也使得事后补救效果不是很好。只要有学术探索的真诚和客观态度，只要有一种健康的心态，大概就不致于把这种善意的提醒当成恶意的攻击。提倡本土资源未必就是反对法律移植，苏力本人就多次说明他并不是完全反对法律移植。世界进程是复杂的，历史和社会现象也是复杂的，与此相应的理论思考自然也应该是丰富的、多样的。不懂得这一点，对一种学术观点任意作非即彼的排列，贴上标签，然后大加挞伐，不是一种严肃的学术态度。从思想方法上看，这或许是太习惯于过去那种简单的二分法的缘故。
这种思维方式不是由法学界首创，也不是法学界的专利。即使是中国思想史上一些著名的学术战如“科玄论战”和八十年代的文化争论之所以声势浩大，颇具规模，除了有深刻的时代背景外，部分原因要归之为这种二元对立的思维模式。如在“科玄论战”中，玄学派的代表人物张君劢，在第一次世界大战后，随梁启超考察欧洲，有感于欧洲当时的悲惨状况，以及自鸦片战争后中国人对西方科学的推崇，对欧战教训进行了总结，认为欧洲科学已经破产了，应该以东方的“精神文明”为救世之方和青年人的人生态度，并且认为“人生观问题之解决，决非科学所能为力”。这一观点遭到丁文江的猛烈抨击。他认为：欧洲文化纵然是破产（虽并无此事），科学毋需对此负责。在中国应提倡科学，而不是历数科学的罪状，可见，张君劢所要论证的是科学不是万能的，而丁文江坚持的是科学是有它的作用的，尤其是在当时的中国。这两者本不是对立的，但把两个不同层面的问题放在一起，不加区别，就会产生不必要的争论和对立。关于如何对待中国传统文化问题上也有类似的情况。“全盘西化”是不可能的，即使其提倡者如何倡导它，在事实上是无法实现的。一个民族在它最初兴起时所定下的基调是很难根除的。⑾对于传统文化，不是要不要的问题，而是如何要的问题。争论双方似乎都有所蔽。
关于本土资源说和法律移植论的争论也有类似的情况。法律界采取法律移植也是有苦衷的。在社会发生剧烈的变化、迫切需要秩序，需要建立新的适合社会发展需要的行为准则来规范人们的行为时，它不允许我们从容地、全盘地考虑（自近代以来，中国似乎一直面临这样的窘境）。这时，法律移植可能不是最好，但却是最有效的办法，其它的问题都因此而成为次要的了。这在理论上是可以理解的，在实践中也是可以接受的。但如果因此把一切反对意见都当成阻碍历史潮流的力量，当成敌人来对待，的确显得有些幼稚。⑿因此，如果法学界想让这场争论更有意义，就不该把重点放在本土资源说和法律移植论的取舍上，正如苏力所说：如果仅仅想表明一种态度，无论是赞成还是反对，都太容易了。中国的法律界也许更应该关注一些难一点的问题。
此外，笔者不同意把本土资源说当成价值虚无主义或“抛弃了对法治研究的价值追求”⒀的说法。苏力认为法律不是普适的，法治建设应该和一定的社会条件和文化背景相适应，恰恰反映了对价值问题的重视，怎么会是价值虚无的呢？不能因为别人有不同的价值选择就认为这种选择是虚无的。从“法治的中性界定”也不能逻辑地推出本土资源说缺乏价值追求。而且，把苏力的观点称为法律工具主义并不是一个恰当的标签。如果一定要贴标签的话，法律移植论倒更符合这个标签。因为它隐含着这样的预设；只要是法律，就总会有用。把法律的实施看成是法律条文的运用，较少去考虑法治的语境及其价值。
（三）
不过，苏力的本土资源说也不是无可挑剔的。苏力本人也意识到：“利用本土资源，还有几个问题必须回答。第一，从哪儿去寻找本土的资源？第二，这些本土的资源是否能与我们的目标模式和现代法兼容？如果不能，我们又何以进行一种‘创造性的转化’？”⒁关于这两个问题，苏力和其它学者均有不少的论述。⒂笔者想就另外一个问题谈谈自己的看法。
按照苏力的理论，法治是对社会生活的回应，现代法治是现代社会的要求。而中国古代有“法治”，是因为它符合传统的乡土社会的要求，能维持社会秩序的长期稳定。传统社会的一个重要特点是它是一个“熟人社会”。苏力认为中国现代法治形成的一些基本条件也许已经具备。因为“中国社会在经济、政治和文化这三个最重要方面的转型就总体而言已经基本完成”。⒃但是他又认为：虽然中国社会正在发生巨大的变化，但是，“除了东部沿海和大中城市外，在广大农村甚至许多小城镇，熟人社会仍是一个不争的事实。”而且，中国城市虽然陌生人的关系增加了，但由于种种原因，中国城市仍是一个“关系社会”，或称为“网络化熟人社会”⒄既然中国现代社会基本上仍是一个“熟人社会”，和古代社会没有本质的差别，那么，何来“社会转型”？现代法治又该建立在什么基础之上？
笔者认为：即使中国现代社会在一定程度上是“熟人社会”，被认为变化较小的乡土社会，也和过去有很大的不同。过去的乡土社会和整个官方文化是一体的，它是个自足的，封闭的体系。那些在过去的乡土社会中合理的规则在现代社会中未必适用。因为现在的乡土社会虽然较之于城市社会，保留更多的传统成分，但它已不再是封闭的，它和官方文化也有一定的距离（否则，本土资源的提出就失去意义），它不断受到主流的城市文化的冲击，它至少必须部分地遵守城市社会的规则。因此，本土资源若不进行创造性转化是不可能和现代法治的目标兼容的。
由此，苏力面临着和新儒家类似的难题：如何返本开新？新儒家有时招致批评是因为他们太理想化了，希望把西方文明和中国传统文化中的优秀成分结合起来，为未来文明设计一个美好的蓝图。这种愿望是好的，提法从理论上看也有一定的合理性，但他们的理想却没法对象化。虽然法律和“文化”相比，更具体，也有更多可操作的内容，但本土资源很大程度上是文化的。因此，如何发掘出现代法治建设可资利用的资源，仍是一个很大的问题。
此外，还有些问题也是在我国现代法治建设中以及对本土资源说和法律移植论的评判时必须考虑的。这些问题是：在欧洲民族国家建立的过程中，也存在着大量立法的现象。这说明在社会转型时大量立法是必需的（当然，苏力并不反对立法，他所反对的是把法治建设等同于立法）。同样是在欧洲，在相近的时代背景下，却产生了两大不同的法系—普通法系和民法法系。这说明法律制度的建立，并不是只有一条道路。自民国以来，包括法律移植论的倡导者，都倾向于大陆法系，而苏力观点则倾向于英美法系。因而，问题似乎就变成是大陆法系还是英法系更适合中国法治建设的要求？是否还有第三条道路：把两者融合起来？这两大法系有融合的可能吗？而苏力所面临的问题就是如何在深受大陆法系影响的大背景中溶入英美法系的内容。
关于苏力的文章，可争议的内容还很多。但也许我们应该象他所希望的那样，“更多地注意这些文章的角度、思路、方法或论证方式；注意文章对其它社会科学和人文学科的知识的利用，对那些人人都知道而传统法学往往视而不见的、现实的人和事的关注和分析，对于我们的日常切身经验的提炼和感悟。”⒅也许苏力的贡献在于，他迫使法学界去思考那些不加思考或被认为是无须思考的命题。
对于学术论战，如果争论的各方都有探究真理的真诚，有理性的态度，也许会在历史上留下一段佳话。但若以人身攻击代替理论论证，则很难服人。在学术论战中用词最好谨慎些，尽量不要出现“犯下普通人都不会犯的错误”这样的论断。这让人想起古希腊著名哲学家泰勒斯的一则轶事，泰勒斯因专注于观察天象，不小心失足掉进水井中，一个老妇人也因此笑他，认为小孩子也不会犯这样的错误。但愿我们不要有类似的“妇人之见”。
⑴ 苏力：《阅读秩序》，山东教育出版社1999年版，第23页
⑵ 前引⑴，苏力著，第149页
⑶ 参看：前引⑴，第154-155页
⑷ 参看：前引⑴，第151页，第166—167页
⑸ 前引⑴，苏力著，第162页
⑹ 参见前引⑴，苏力著，第150页
⑺ 参看：杨昂：《对一个“坐而论道”者的质疑》载《法学评论》2000年第2期
⑻ 沈宗灵：《依法治国，建设社会主义法制国家》，载《北京大学学报》（哲社版），1996年，第6期
⑼ 参看苏力：《法治及本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第23—73页中的《秋菊的困惑和山杠爷的悲剧》、《法律规避和法律多元》、《再论法律规避》几篇论文。
⑽ 前引⑴，苏力著，第184页。
⑾ 参看：]托克维尔：《论美国的民主》（上卷），董果良泽，商务印书馆1988年版，第30—31页。
⑿ 关于本土资源说和法律移植论，笔者认为徐忠明先生的评价比较公允。参看：徐志明：《解读本土资源与中国法治建设》，载《中外法学》，2000年，第2期。
⒀ 参看前引⑺杨昂著
⒁ 前引⑼，苏力著，第13—14页
⒂ 具体可参看：苏力著，前引⑼中第3—22页中《变法、法治及本土资源》一文。以及前引⑿徐忠明文中相关内容。
⒃ 苏力著：《制度是如何形成的》，中山大学出版社1999年版，第239页
⒄ 参见前引⑴苏力著，第187页，第182页
⒅ 前引⑼苏力著，《什么是你的贡献？》（自序）第11页
【写作年份】2002
【学科类别】法学理论->法律社会学
页:
[1]