刑法第一百条之我见
《刑法》第一百条之我见
刘方权讲师
（福建公安高等专科学校福建福州350007）
内容提要：文章从刑法体系及条文结构、内容上对《刑法》第一百条进行了分析，认为该条于刑法体系而言不太和谐，于法理而言也无很好的依据。
关键词：刑法 第一百条告知义务
我国《刑法》第一百条规定，依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。该条规定在刑法体系中处于什么位置，有何理论或实践的意义，立法的主旨是什么，笔者拟就有关问题谈谈一些粗识浅见，或许还不太成熟，以期抛砖引玉。
一、第一百条与刑法体系
“刑法（CriminalLaw），现代国家重要的基本法律之一，是统治阶级凭借国家的强制力规定什么行为是犯罪和对犯罪处什么刑罚的法律规范的总称”。“我国刑法是指为了维护国家与人民利益，体现工人阶级和广大人民群众的意志，以国家名义颁布的，规定什么行为是犯罪以及如何追究刑事责任的法律规范的总和”。作为一种通说，大家一致认为，刑法规定的内容是
刘方权男 1972年生福建建宁人法学学士
① 《中国大百科全书 法学卷》 上海辞书出版社 1984年版第649页
② 苏惠渔主编《刑法学》（高等政法院校规划教材）
中国政法大学出版社出版 第13页
犯罪与刑事责任（刑罚），即规定“什么行为是犯罪（包括犯罪的概念、构成要件、表现形态等），对各种犯罪应如何追究刑事责任（其中主要的是如何适用刑罚，因为刑罚是刑事责任的最基本、最主要的实现方式）”。现行《刑法》第一百条作为刑法总则的一条，既不是规定什么是犯罪，也不能对如何量刑做出解释，突兀其间，对刑法体系的和谐，笔者以为实在是大有伤害。
就第一百条的本身结构来分析，《刑法》作为一基本的实体法，该条明确地规定了曾受过刑事处罚的人在入伍就业的时候，应当向有关单位报告自己曾受过刑事处罚这一事时，即第一百条为一义务性规范，倘若曾受过刑事处罚的
人未履行向有关单位报告自己曾受过刑事处罚这一义务（以下简称告知义务），即隐瞒了自己曾受过刑事处罚这一事实，那么他就得承担未尽义务之责任，但他究竟应当承担什么责任，是刑事责任还是民事责任或行政责任，第一百条没有说明，整个刑法体系也都未对此做出任何的说明。倘若期待其它的行政法律法规来确定一个违反《刑法》的实体性规范的人的责任，对刑法的权威性来说是不是也是一种伤害？更何况其它的行政法律法规也未对此有过任何的说明或补充，因为其它的行政法律法规还够不上资格对《刑法》进行解释或补充。
二、《刑法》第一百条的条文解释
（一）、刑事处罚
第一百条规定的刑事处罚即刑罚，根据《刑法》第三章《刑罚》规定，我国刑罚确立的刑罚分为主刑和附加刑，主刑包括：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑，附加刑包括：罚金、剥夺政治权利、没收财产。作为一条绝对性的义务规范，第一百条不对曾受过刑事处罚的人犯罪的具体情形做任何区分，如犯罪的主观方面的罪过形态是故意还是过失，动机和目的，也不分犯罪情节的轻重是轻罪还是重罪，也不问犯罪人在刑罚执行其间的表现如何，在刑罚个别化的价值要求下，如此规定笔者认为不太妥当，更何况该告知义务根本也就不是刑罚，是不是太绝对了？
苏惠渔主编《刑法学》（高等政法院校规划教材）中国政法大学出版社出第 13页
（二）、就业
从广义上来说，就业就是有劳动能力的人获得了劳动并因此取得报酬的机会。尤其在劳动力市场全面放开的市场经济条件下，人们常常面临着“失业”、“再就业”的现状，就如人们头脑中的“上班”的概念一样，从“工人、干部、教师”专用的一个“神圣”的概念到指向一切除了以种地为生的农民以外的人们，“打工”也是就业，打零工业是再就业。就业成了一个普通得不能再普通的概念，是不是意味着曾受过刑事处罚的 人在如此这般的就业和谋生过程中，在每换一份零工的时候就要给雇主说一次“我曾经受过刑事处罚”呢？
从狭义上来讲，“劳动就业制度就是为具有劳动能力的公民提供劳动和工作单位的制度”。在此就业之的就是政府为由劳动能力的公民提供劳动的机会，如招收国家公务员等。但此一就业概念在市场经济的劳动力市场条件下已逐渐的淡出了人们的视线，因此有必要对就业一词在第一百条中的确切含义予以说明，以免一切受过刑事处罚的人在各种各样的就业过程中一次一次的重复着这样的一句话“我被判过刑，或我坐过牢……”
（三）、有关单位
第一百条指的有关单位是指与何有关，是与曾受过刑事处罚的人员入伍有关（如征兵负责单位），就业有关的单位（如雇主、用工单位），还是与其受过的刑罚有关的单位（如公安机关、检察院、法院、监狱等劳动改造部门），还是与曾受过刑事处罚的人在被处罚前的就业单位，还是其他与其有着千丝万缕联系的此单位、彼单位（如其户口所在地的公安机关派出所、居委会、村委会等）。我们生活在一个纷繁复杂的社会之中，一切都可能与每一个人有着这样那样的关系。
（四）、告知内容
第一百条要求曾受过刑事处罚的人向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，但告知的方式和内容如何，是简单的告知“我曾受过刑事处罚”，还是“我曾于某年某月某日在某地因某事被某法院以某罪的名义判处何种刑罚。”即是要求曾受过刑事处罚的人告知其“曾受过刑罚处罚”这一事实，
④《中国大百科全书 法学卷》 上海辞书出版社 1984年版第358页
还是具体的犯罪的事实，是一种程序性的报告还是一种实体方面的详细的诉说。
三、《刑法》第一百条的法理学分析
从第一百条的内容上来看，该条属于义务性规范，从法理学的角度来分析，以下几点值得引起我们的注意。
（一）、义务的根源
依法曾受过刑事处罚的人的前述告知义务不是一种自然义务，而是一种以法律的形式设定的人定义务，根据权利与义务相一致的原则，权利与义务互为因果或条件。从逻辑上说是因为你享有某种权利，所以你必须承担某种义务；或者因为你被迫承担了某种义务，所以你可以享有相应的权利以作为补偿，但从第一百条看不出这样的一种逻辑关系。因此笔者就想，该告知义务的根源是什么呢？假设：
1、知义务的根源是因其曾受过刑事处罚这一已然事实，从“一事不再理”的诉讼法原则来说，曾受过刑罚处罚的人因其犯罪行为已经承受了相应的刑罚，无论是报应也好，补偿也好，他们都为自己的犯罪行为付出了相当的代价，在刑罚执行完毕以后，他不应当为他的犯罪行为继续承担任何的法律代价（当然道义和良心的代价并不因刑罚的执行完毕而有何改变，或许他永远都在承担着，但这与法律的代价是两回事）。即它过去的犯罪行为并不能成为其承担该告知义务的根源。
假设我国的《刑法》在立法时出于对社会公共安全防范的需要，将该告知义务作为其犯罪所应当承受的必然代价而归入刑罚体系，作为刑罚的伴生物——就如宋朝时对被处发配的犯人脸上的金印一样（即墨刑），而成为附加刑的一种。这样解释起来到也顺畅的多，因为该告知义务就是犯罪的必然代价。
2、该告知义务的根源是曾受过刑事处罚的人以求就业或入伍的行为（入伍因其特殊的阶级性，在此文中另当别论），单从就业的角度来说，劳动合同的双方是平等的民事主体之间的法律关系，双方之间的权利义务由双方根据劳动合同进行约定，倘若法律对合同的双方有何特殊的要求也应由《劳动法》而非《刑法》来调整，假设《劳动法》要求雇用双方应告知对方某些经历或隐私，那也应当是双方相互之间的事情。比如，曾受过刑罚处罚的人告诉雇主“我曾受过刑罚处罚”，雇主觉得此人危险，他可以不与其签订劳动合同，或觉得无所谓，还是决定雇用此人；雇主告知曾受过刑事处罚的人“我曾拖欠过工人的工资”，如此才能做到双方的平等与一致。因为作为调整平等的民事主体之间的法律关系的法律是不会为任何一方设定没有义务的权利，或没有权利的义务的。——那么，曾受过刑事处罚的人承担该告知义务的根源在哪里呢？或者说他在承担了这一告知义务之后，他又能期待得到一些什么样的权利？
（二）、义务指向的权利主体
第一百条规定的告知义务，曾受过刑事处罚的人作为义务主体，承担着这一义务，及未履行义务所可能面临的法律责任，那么与其相对应的权利主体是谁？即在义务主体不履行该告知义务时由谁来追究义务主体的责任？从条文上说是有关单位，但就如文章前面提到的一样，有关单位也是一个不确定的概念。我们假设权利主体为就业单位，如果曾受过刑事处罚的人在就业时没有主动向雇主报告自己曾受过刑事处罚这一事实，那么他是不是就要向就业单位承担责任，或者说雇主是不是就可以其未履行法定义务而告其违约，要求其承担违约责任，就如《消费者权益保护法》为消费者设立的“知情权”一样，消费者有权知道购买的物品的瑕疵，或者就如近来一些媒体热衷报道的配偶婚后发现对方在婚前已经失去贞操，而自己不知情时要求离婚并要求精神损害赔偿一样？笔者以为如此显然并不是立法的主旨，该告知义务所指向的权利主体应该是国家，即如果曾受过刑事处罚的人在入伍、就业时未主动报告自己曾受过刑事处罚这一事实，国家可以视其具体情节追究其法律责任（但是具体的追究责任的方式、责任的具体内容、追究的具体程序等也缺乏相应的规定，倘若立法者认为有对未尽义务者追究责任之必要，对前述问题应当予以进一步的明确）。
（三）、曾受过刑事处罚是不是一种个人隐私
“隐私是指公民个人生活中不愿为他人公开或知悉的秘密，包括个人私生活、个人日记、照相簿、储蓄及财产状况、生活习惯及通讯秘密等”。
⑤《海峡都市报》 2000年11月5日 A2版
“隐私权亦称个人生活秘密权或私生活秘密权，是指公民不愿公开或不让他人知悉的个人秘密的权利”。隐私权是人类社会文明发展和进步的结果，从1890年美国的法理学家沃伦（Warren）和布兰代斯(Brandies)在《哈佛法学评论》上发表题为《私生活秘密权》一文以来，隐私权已日益受到世界各国的重视。1966年联合国大会通过的《公民权利和政治权利国际公约》第17条指出：刑事审判应当公开进行，但为了保护个人隐私，可以不公开审判。对该条的解读可以使我们认识到不但出于对受害者的隐私保护的需要刑事审判可以不公开进行，同样出于对被告人的隐私的尊重也可以使刑事审判不公开进行。随着社会文明的进步和发展，作为个体的人日益重视其在社会中的独立和资助，隐私权的内容也不断的得到扩大和补充。刑事诉讼中的被告人的隐私不但指其在犯罪的具体过程中的一些行为，甚或犯罪而受到刑事处罚这一事实本身在某种程度上也是个人隐私的重要组成部分。因为他在以承受刑罚的形式消解了其犯罪的罪孽后，他和我们一样应当受到法律的平等对待。它的已然之罪可能是因为他人性中的曾经有过的贪婪、自私、卑下，也许是出于一时的冲动、过失，也许他一直都在想将这一段经历忘记，他不愿为人所知的过去的这一段经历，在一个新的环境里，所有的过去都是他的秘密，或者至少他自己希望这是一个秘密，不再有人知道，也不再有人提起。这不是个人隐私又是什么呢？隐私权的客体通常主要包括通信秘密和生活秘密，......个人生活秘密在于保护公民个人的私生活、日记、财产状况、生活习惯、往事以及不愿他人知悉的有关事实。
既然是个人隐私，就应当得到普遍的尊重。因为“从某种意义上讲，人类在告别裸体生活方式，用树叶或兽皮遮住身体某些部位的时候，就开始主张隐私权了。”
（四）、告知义务与平等就业权
根据《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国宪法》的有关规定，劳动者享有平等的就业和选择职业的权利。而什么是平等？“平等就是
⑥ ⑦ ⑧ 彭万林主编《民法学》（高等政法院校规划教材）
中国政法大学出版社出版 第201页 第202页
⑨何家弘著《法苑杂谈》中国检察出版社 第38页
人们在社会生活中享有同等的政治、经济、文化生活的权利。”，“平等是一种原则，一种信条。”。也就是说平等是不附带任何条件的一致。而第一百条对曾受过刑事处罚的人在就业时的告知义务则明显是对《劳动法》所规定的平等就业权的侵犯。
四、告知义务与罪犯回归社会
从刑罚的预防功能来说，我们通过对被告人适用刑罚，通过监狱等矫正机构在刑罚执行期间对罪犯的教育和矫正，从主观上消除或抑制其犯罪恶习，进而实现个别预防的目标。然而个别预防目标的实现不是局限在封闭的监狱等矫正机构之内，而是在开放的社会环境里经受各种各样的考验，个别预防目标的实现不仅仰仗监狱等矫正机构在刑罚执行期间对罪犯的教育和引导，更大程度上还是取决于罪犯在回归社会后的生活环境。一个平等的不受歧视的就业机会和就业环境也许是对其回归社会后向善的很好的鼓励，是对矫正机构的矫正效果的进一步的巩固和深入，而第一百条却与此背道而驰。
耻辱刑之所以被列为刑之一种，是因其时刻提醒人们受刑者曾受过刑这一事实的标签功能。受刑者也因此而与常人的社会格格不入，甚至因此而失去了正常的生存机会，很大一部分的原因就是施刑者在其身体上烙下的那些标记。刑罚的报复功能是实现了，但并不因人人都知道受刑者曾受过刑而使社会得到更多的安定。耻辱刑也因缺少对人格尊严应有的尊重而退出了文明的舞台。
立法也许是出于一种社会公共安全防范的需求而设定了曾受过刑事处罚的人在就业时的告知义务，可从根本上来说，把社会公共安全或局部的小单位的安全寄托在对某个人的防范上时，唯一能说明的就是社会安全系数的脆弱。毕竟公共安全更多的是需要全体社会公民对法制的服从和公共秩序的遵守，即是通过法的威严、道德的感召等而应有的规范和制约，就如刑罚是通过对人的心理强制而达到一定的预防效果，归根结底是走向一种自觉，由此而达到是一种真正意义上的预防——而不是被动的防范。
曾受过刑罚处罚的人，尤其是曾受过监禁刑处罚的人，因其与正常社会
⑩《辞海》 上海辞书出版社出版 1989年缩印版 第46页
⑾ 皮埃尔.勒鲁著《论平等》商务出版社 1988年5月第1版第19页
的或长或短的时空隔离，在其刑满释放复归社会时，身处的环境与其监禁的环境完全不同，也与其受刑罚处罚前的环境大不一样，它面临着全新的人际关系、难测的就业前景。内心的困惑和不安在所难免，他一方面想与周围的一切尽快的溶合，一方面希望不因曾受过刑事处罚而受人歧视，希望获得应有的尊重，一旦他的这些希望落空，在就业和日常生活中不断积累的挫折感和脆弱的自尊将使他回到犯罪的旧路上去。“习惯性违法的青少年不是突然地，而是与非正式或非正式的社会监督的相互作用过程中形成违法自我形象和违法角色的。”“许多学者的研究表明，被逮捕、证明违法并且由法院判定违法的青少年比未被发现违法的青少年在被贴上异常行为者的标签以后往往犯有更多的违法行为。”
社会对曾受过刑罚处罚的人的不同程度的偏见、歧视（或者是害怕）对他们敏感而又脆弱的自尊无疑是一种伤害。再犯罪的诱因既可能是某种物质或精神上的诱惑或刺激，也可能来自于外界环境的压力和内心的无可奈何。“复归理论”的失败并不能说是该理论的荒谬或不切实际，笔者认为复归环境的缺乏也是一个重要的原因。“矫正的任务包括在犯人和社区之间建立或重新建立牢固的联系，使犯罪归入或重归社会生活中去，恢复家庭关系、获得职业教育。就广泛的意义而言，即在于为犯人在社会正常生活中获得一席之地提供帮助。这不仅要求必须努力改变每一名罪犯——这一点曾经是复归模式的唯一目标。而且这也许要发动和改造社会及其各类机构。”]
⑿朱景文著《现代西方法社会学》法律出版社1994年版第178、179页
⒀同上
⒁克莱门斯.巴特勒斯著《矫正导论》中国公安大学出版社1991年版第130页
View On The 100th Article Of 《Criminal Law》
Abstract: This paper analyzes the 100th article of 《Criminal Law 》from the 《Criminal Law》 system、construction and content ,auther considered the 100th article of 《Criminal law》 is not consotant with the Criminal Law system and without good grounds of jurisprudence.
Key words: Criminal Law the 100th article Obligation of inform
【写作年份】2002
【学科类别】刑法->刑法总则
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